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GUANGDONG QIXUAN LAW FIRM
王欣新, 周薇:关联企业的合并破产重整启动研究
作者:Admin 点击数:669 时间:2011/12/26 19:48:59

关键词: 关联企业/合并重整/启动程序
内容提要: 关联企业合并破产重整是解决关联企业重整挽救的一种特殊方法,也是实质合并原则在破产重整中的运用。关联企业合并重整不同于一般的单体企业重整,在启动程序各环节及操作中存在特殊性,需要从立法上对合并重整的原则、申请人、管辖、审查判断标准等问题进一步详加规定。
 
 

    一、导论

    关联企业合并重整是处理关联企业破产重整的一种特殊方法,是实质合并原则在破产重整制度中的运用。(注:由于合并重整包括在合并破产中,虽然二者调整的程序有所不同,涉及到的具体问题也会有所差别,但基本原理和内容是一致的,故本文有时采用合并破产的含义一并概括。)实质合并原则是美国法官根据衡平法则创造出的一种公平分配破产财产的救济措施。根据PhillipBlumberg教授的定义,实质合并是将已破产之多数关联企业的资产和债务合并计算,并且去除掉关联企业间彼此之债权和担保关系,完成前述“合并”后,即将合并后之破产财团,依债权比例分配予该集团所有债权人,并不细加追究该债权是哪一家从属公司所引起的。(注:PhillipBlumbergThe law of Corporate groupsLittle BrownCo LawBusinessMaypp.4014021985).)联合国《贸易法委员会破产法立法指南》第三部分“破产企业集团对待办法”(以下简称《破产法立法指南》)指出,“实质性合并”是将企业集团两个或两个以上成员的资产和负债作为单一破产财产的组成部分对待。合并破产(包括合并重整,下同)是实质合并规则的具体应用结果,故本文将实质合并的含义也作为合并破产的定义。

    与单体企业重整不同,关联企业的破产重整存在许多复杂的法律问题:首先,错综的关联关系、违法的内部交易以及信息的不对称,可能导致关联企业债权人的整体利益受损,而关联企业破产中常见的虚假破产和破产欺诈行为,更是使法律的公平价值受到冲击,破坏破产法公平清偿的基本原则。其次,关联企业的破产中往往存在大量关联债务与担保,存在资产、债权归属混乱等问题,给资产清理和案件审理带来困难,破产法的程序价值实现遇到严重障碍。再次,关联企业的分别重整,可能影响重整制度挽救企业和提高企业营运价值两大目标的实现,并且增加成本,降低效率,影响重整的成功率,甚至使其难以进行。如企业集团一成员可能担任另一成员的独家供应商或对另一成员使用的主要资源享有独家控制权,因而仅针对这些成员之一的破产或重整程序可能会对该成员乃至整个集团的持续运作造成不利影响,使其无法进行重整。此外,当关联企业中还有设于国外的企业时,分别进行的破产或重整程序不仅可能破坏企业的营运价值,导致资产隔离,还可能会使债务人借机转移资产或择地诉讼,破坏公平清偿原则。为了更好的解决这些问题,保障对各方利害关系人的公平和效率的利益最大化,在我国的司法实践中出现了对关联企业进行合并重整的新操作模式。在该模式下,法人的独立人格和有限责任被打破,关联企业的所有债权人得以在同一程序中平等受偿,有利于保障重整制度的公平价值;关联企业之间资产的合并处置和相互债权债务的消灭,免却了资产归属划分和关联债权清理认定的复杂、困难程序,有利于提高重整案件的司法效率;合并给资源整合和企业整体出售带来的便利与价值提升,也有利于降低成本,实现重整案件的经济效率,保障重整获得成功。

    关联企业破产重整案件涉及的往往是大型集团企业,波及面广、影响力大,因此引起司法界、学界、政府和公众的深切关注。为了更好的处理该类破产案件,各地法院也做出了不少有益的尝试和探索。但由于我国目前尚未制定关联企业合并破产重整方面的立法,对实质合并规则如何适用也仅停留于个别案件的探索中,使法院的审理工作出现一些难题。为此需要对关联企业合并重整的启动程序进行全面深入的研究,从而为司法活动提供指导与立法完善建议。

    二、关联企业合并破产重整启动的类型分析

    现实中,关联企业的破产重整实务存在多种复杂形态。有的是控制企业和从属企业同时进入破产程序;有的是控制企业或从属企业一方进入破产程序,另一方出现破产原因或经营状态正常;有的是各成员企业都进入破产程序;还有的是各关联企业从始至终均被视为一个整体,统一进入破产程序。根据不同的现实形态,合并破产重整的启动在申请主体、时间安排、实现方式等方面也存在区别。由于合并重整的案例在实践中还较少,而破产清算或重整在程序的合并与启动方面具有共通性,所以本文在类型分析中将破产清算与重整两类案件一并纳入,以求更为全面地总结案件合并的司法实务经验。根据已有案件的处理方式,笔者将关联企业合并破产清算或重整的启动分为四类。

    (一)分别破产、合并审理

    这是合并破产或重整案件最常见的类型,各成员企业同时或先后进入破产程序,然后经管理人或债权人申请,或法院依职权裁定,将各成员企业纳入合并破产或重整程序。有人将该种启动类型称为“多元集中模式”,即控股企业、关联子企业均已经达到破产条件且其破产案件已经被法院受理(为同一法院或是不同的法院受理),为保证关联企业的债权人平等受偿,法院将关联企业的破产案件合并,对债权债务一并处理 [1]P8285)。

    该种启动类型以特毅系关联企业破产清算案为代表。该案是上海首例适用实体合并规则审理的关联企业破产案件,其处理模式对实体合并破产的启动程序设计具有一定的参考价值。上海特毅企业有限公司系由英属维尔京群岛金克莱斯勒有限公司出资设立的外商独资企业。上海特毅通用动力机械有限公司和上海美浩电器有限公司则是同由香港億毅集团有限公司出资设立的港商独资有限责任公司。三家企业虽名义上是三个独立的法人,但实际经营地址相同,生产办公场所和资产均混同使用,除房地产外,设备、存货、低值易耗品等资产很难区分确切权属。三家企业经营范围近似,都是围绕日本三菱公司的发动机特许专利合同展开,分别承担小型通用发动机的生产、销售、维修业务。三家企业均由自然人潘某实际控制,只有一套管理班子。三家企业的职工也互相混合,劳动隶属关系非常模糊。三家企业在资产、业务和人事等方面存在高度混同的关联关系。

    2008年初,三家企业因资金链断裂,引发严重的债务问题。20085月,经债权人申请,上海市金山区人民法院同时分别受理了特毅系三家企业的破产清算案件。在审理过程中,管理人发现三家企业存在高度的资产混同和债权债务混同,如进行分别清算,不但不能实现公平清偿的目的,而且存在清算时间过长、成本增加的问题,不利于保护债权人的合法权益。为此,管理人提出了将三家企业破产财产合并清算、统一清偿的建议。在征得21户具有代表性的债权人同意的基础上,管理人将实体合并方案分别提请三家企业的债权人会议表决。三家企业表决同意合并破产决议的债权人均达人数过半、代表债权数额占债权总额1/2以上的通过标准,法院遂决定对三起破产案件合并审理。

    实体合并后,债权人因同户名债权的合并,人数从个别清算时的308户减少为235户。债权人会议的召开、破产财产的分配等程序性事项不再分别进行,明显提高了破产效率。破产财产合并后,三家关联企业之间总额为118 220 92988元的债权债务因主体合一而消灭。破产财产的评估、拍卖等统一委托,节省了费用,降低了破产成本。由于实体合并程序的启动广泛征求了债权人意见并得到多数债权人同意,故合并后未引发债权人的不满,保证了破产程序的稳妥推进。

    该案例在合并破产的启动程序上经历了管理人申请、债权人会议表决、法院裁定的步骤,将债权人会议与法院的职权相结合,既实现了合并破产的目的,也照顾到债权人方面的意见,促进了合并破产程序的顺利进行。

    (二)一家破产、其余连带

    在实践中,母公司的破产往往会导致关联公司的连带破产。这里的“连带破产”不是一个程序规则,仅是一个习惯用语,指的是一企业破产事件导致另一企业陷于破产的社会现象。除了这种牵连型的连带破产,还有一种情形便是各关联企业都已出现破产事由,但只有一家已进入破产程序,其余企业尚未进入破产程序,但在破产案件审理过程中,发现应当将其余关联企业一并纳入破产程序,合并处理,因此由管理人或法院主动促成其余企业进入破产程序,再经合并破产裁定将各关联企业进行实质合并,笔者将此种类型称为促成型连带破产。这种类型对研究合并破产重整问题具有实际意义,下面举例说明。

    20107月,株洲市中级人民法院接到债权人对湖南太子奶集团生物科技有限责任公司(下称“湖南太子奶”,是太子奶集团的核心公司)破产重整的申请。法院审理查明,被申请人湖南太子奶对到期债务已明显缺乏清偿能力,鉴于“太子奶”拥有知名的品牌,成熟的市场营销网络,完备的生产设备和技术,具备重整价值,故依照破产法的有关规定,于2010723日裁定湖南太子奶进入破产重整程序,并通过竞争方式选定北京市德恒律师事务所为破产重整管理人。

    湖南太子奶进入重整后,管理人的清产核资及债权登记工作一度陷入其错综复杂的关联关系中难以进行。同处株洲栗雨工业园的湖南太子奶、株洲太子奶生物科技发展有限公司(下称“株洲太子奶”)和湖南太子奶集团供销有限公司(下称“供销公司”)存在严重的资产、债务、经营、管理、人员等混同的事实,以及频繁的关联交易和资金往来,属典型的不规范关联企业。当时尚未进入破产程序的株洲太子奶和供销公司已经严重资不抵债,无法清偿到期债务,进入破产程序也只是时间问题。因此,管理人认为,在破产程序中三家公司的独立法人格应予否认,建议先申请对株洲太子奶和供销公司重整,然后申请法院将三家公司纳入合并重整程序。在管理人的说明和建议下,廊坊市纸箱厂等八家债权人,以及债权人苏格兰皇家银行(中国)有限公司上海分行、向兴贵分别向株洲市中级人民法院提出了对供销公司和株洲太子奶的破产重整申请。法院于2010919日裁定两家公司进入重整程序。之后,管理人向法院提出合并重整申请,法院于20101117日裁定对湖南太子奶、株洲太子奶和供销公司合并重整。

    (三)先行合并、再审破产

    此种类型在实践中比较少见。在关联企业中的一家企业进入破产程序后,法院依职权将其他关联企业全部纳入破产程序,即在关联企业有人格混同、严重损害债权人利益等情形时,法院否定其他关联企业的法人人格,对关联企业进行实质合并。此种类型的典型案例为沈阳欧亚集团破产清算案。

    沈阳欧亚集团是由以沈阳欧亚实业有限公司(下称欧亚实业)为核心的17家企业组成的企业集团。各关联企业由欧亚实业统一掌控、管理,所有企业均由实际控制人杨斌直接控制和管理,成员企业间高管人员和内设机构混同,高管工资均由沈阳欧亚实业有限公司支付,欧亚实业统一负责各成员企业的印章、财务专用章、法定代表人名章,以及企业法人营业执照正、副本的保管、使用。集团各成员企业的财务严重混同,成员企业的资金由欧亚实业的副经理兼出纳1人管理、拨付;成员企业的收益统一上交欧亚实业;成员企业的财务核算均由欧亚实业的财务会计人员统一管理。集团各成员企业的所有流动资产均由欧亚实业的资产部负责统一管理,统一入库统一出库,各企业的人格完全混同,就连欧亚集团资产部的人员也无法识别实物资产的具体归属。集团所属各成员企业除一家外,其余均在欧亚实业开发的荷兰村内统一办公,各成员企业办公场所由欧亚实业统一分配。

    沈阳市中级人民法院于20087月裁定受理债权人对集团核心企业沈阳欧亚实业有限公司的破产清算申请,经审查认定欧亚实业与沈阳万博商务有限公司等17家关联企业存在严重的法人人格混同,为公平清理债权、债务,保护债权人和债务人的合法权益,遂依照破产法第1条、第4条、第30条,民事诉讼法第119条之规定,裁定将其余17家企业并入欧亚实业公司的破产清算案件。此案中,法院对关联企业采取裁定实体合并、然后进入破产程序的做法,具有法院依职权启动破产程序的性质,尽管对此种方式存有争议,但也算是一种新的探索。

    (四)整体受理、阶段推进

    此种模式是由法院在案件受理前对全部关联企业情况进行审查,如果符合实质合并的条件,则将所有关联企业作为一个整体,以“1+N”或“N+N”的模式一并裁定破产或重整。下面以纵横控股集团有限公司合并重整案为例分析。

    200810月,纵横控股集团有限公司(下称纵横集团)因资金链断裂发生重大财务危机而陷入破产境地。绍兴市中级人民法院在受理前的调查中发现,纵横集团对外投资散乱,担保关系和投融资关系错综复杂,资金往来交织混乱,财务管理极不规范,集团的多家公司之间人员、资产、财务、管理等严重混同。法院认为,对纵横集团及其五家子公司应当突破独立法人分别重整的原则,采用整体重整的方案。2009612日,绍兴市中级人民法院裁定受理纵横集团“1+5”公司的破产重整申请,指定大公、震天、越光三家律师事务所分别为“1+5”公司的管理人,并成立了由法院牵头、袍江新区政府工作组配合、管理人执行、其他相关部门参与的重整工作团队。在案件受理后,法院还就合并重整事项通过债权人会议的表决予以确认。合并重整使企业获得了重生。

    以纵横案为代表的“整体受理、阶段推进”类型,将所有破产关联企业自始至终都作为一个整体,统一审查,统一裁定,统一处理资产债务,统一开展各项重整工作,从而简化了工作步骤,同时有助于整体重整方案的制定和实施。这种启动类型不失为司法主导型企业合并重整的一种代表。

    三、合并重整启动的实体判断原则

    联合国《破产法立法指南》指出:

    作为一般规则,破产法尊重企业集团每个成员的独立法律地位,对符合破产程序启动标准并受破产法管辖的每个成员,需要分别提出破产程序启动申请。但有一些为数不多的例外,若为以下情况则允许将单一申请延及集团其他成员:所有相关当事方都同意将集团一个以上成员列入在内;集团一个成员的破产可能会影响集团其他成员;申请所涉及的各当事方经济上一体化紧密难分,例如资产相互掺合,或者控制权或所有权达到了一定的程度;或将集团视作单一实体具有特殊的法律意义,尤其对重整计划而言。关联企业的合并重整不同于单体企业的重整,存在实体与程序两方面的新问题,本文首先探讨合并破产重整适用的实体判断原则。

    (一)我国适用合并破产重整制度的一般原则

    确立适用合并重整制度的一般原则,这有助于法院更好的把握标准,及时受理案件,推动企业重整顺利进行。我国的破产法律制度建立较晚,破产案件数量较少,审判力量较弱、经验不足,而关联企业合并重整同单个企业的破产重整相比,涉及的破产主体和利害关系人较多,在如何平衡众多债权人利益、协调地方政府维稳以及安置企业员工等问题上,都对法院工作提出了更高的要求。这些现实国情决定了关联企业合并重整必须遵循谨慎适用原则。与发达国家相比,我国的市场经济体制与法律体系都还不成熟,市场诚信缺失、商业信息披露不足、法律硬约束不足等现象导致经济活动中的不公平现象频繁发生,严重影响市场经济秩序和法治的健康发展。因而作为一项社会性的经济法律制度,关联企业合并重整须考虑以维护社会整体利益和实现实质公平为基本原则。最后,我国经济尚欠发达,司法资源、社会资源相对匮乏的现实,也要求关联企业合并重整须将效率和经济作为一项重要的适用原则。

    1.谨慎适用原则

    实质合并原则的适用是对公司法人独立人格的否定,而公司的独立性是公司法的核心原则,除特殊情形外应得到尊重。此外,实质合并可能会与债权人的诸多权利如投票权、分配权以及优先权等相冲突,而这些权利是破产法所规定的债权人法定权利。由于对实质合并的相关因素进行考量,通常都是一种事后的分析,从而使得当事人对此完全不能进行事前的预测。因而无论是从尊重公司独立性这一基本公司法原则、保护债权人利益出发,还是从法律的稳定性和可预测性出发,都应当慎用实质合并 [3]P124)。谨慎适用是我国在进行实质合并破产时应采纳的原则,要严格限定适用条件,不能轻易打破现有基本法律制度,应当排除仅仅为简化程序、减少工作量或满足债权人期待为目的的合并处理,否则会造成对法人财产独立原则的根本性冲击。

    美国第三巡回法院在2005年审理Owens Corning一案中,强调了5个确认可以实体合并的原则,充分体现了对实质合并的谨慎适用:(1)尊重公司的独立性而限制责任的跨越,是法律“最基本的原则”和商业市场的通常预期,因此,除非在不得已需要依靠衡平法的作用时才适用实体合并;(2)实体合并的损害应当是由于债务人(及其控制的公司)漠视各个公司的独立性所导致的;(3)有利于案件管理(法院通过合并简化清算工作)不能成为适用实体合并规则的惟一理由;(4)由于实体合并规则是极端的(extreme)和不确切的(imprecise),应当在考虑和否决了所有其他救济手段之后采用;(5)实体合并规则可以作为防御性手段使用,以此来救济母子公司实质同一所导致的损害,但不能成为进攻性手段使用,如出于改变某一群体债权人利益的目的。(注:In re Owens Corning419 F3d 1953rd Cir2005).)

    据此,法院在涉及关联企业的破产问题时,应当引导申请人优先适用其他规制不当关联关系的救济手段,只有在独立清算或重整将使部分企业处于无法清理状态且显失公平时,实质合并才能作为必要的处理手段加以使用。(注:据此,司法界产生了一种将法人格否认设置为优先程序的解决思路,认为应当规定债权人对关联企业申请实体合并破产之前,必须先提起法人格否认之诉。笔者认为法人格否认和实质合并都是解决关联企业破产问题的手段,应当根据不同情形选择适用。而设立前置机制不但过于机械,限制了实质合并的适用范围,而且无法解决两种手段之间的衔接转换问题,缺乏可操作性。)

    2.维护整体利益和实质公平原则

    破产程序的实施宗旨,是要保证债权人的公平清偿和对债务人正当权益的合理保护,并进而实现对社会整体利益的维护。破产法为人们提供了保障债务关系公平、最终实现的法律途径。从对债权人的保障看,它不在于满足个别债权人的利益,更不是要使债权人获得全额清偿,而是要做到对全体债权人公平和有秩序的清偿 [4]P518)。“实质合并”是基于实质公平原则,为公平、有序清偿各关联企业债权人而产生的法律原则,其内涵除了贯穿于一般破产程序中的公平外,更重要的是体现了对全体债权人的利益平衡和整体保护。有学者将“合并是否能够弥补损失,使集体债权人受益 [5]P124)”作为法院综合考虑是否进行实质合并的因素之一。在关联企业实质合并后,一些资产优势企业的清偿率会下降,甚至被牵连进入破产程序,使该企业本身及其债权人利益受损,但导致各企业间出现资产优劣差异情况的根源,正是关联企业先前的破坏公平交易关系之违法行为。为保证对关联企业全体外部债权人的公平清偿,实质合并后实行统一的清偿率正是对原违法行为的纠正,而且避免了认定众多个别无效行为或可撤销行为,降低追回财产的高额成本,体现了保护债权人整体利益,实现实质公平的立法宗旨。

    相对于清算程序对公平的单一要求,在重整制度中,效率与公平价值目标既是相辅相成,又是相互制约的。重整制度必须能够平衡复杂而多元的甚至相互冲突的利益关系,它是一把双刃剑,如果制度设计或执行不合理,可能会招致滥用,甚至产生与立法目标背道而驰的结果。因此对于关联企业的合并重整需全盘考虑,在努力消除破产原因,提高企业营运价值的同时,必须确保对债权人整体利益的保护,达到利益平衡。

    3.效率和经济原则

    重整制度是私法与公法融合的产物,实现了私权本位和社会本位的调和。重整制度不仅仅着眼于包含在企业中的各方当事人利益,而且着眼于企业在社会经济生活中的地位及其兴衰存亡对社会的影响 [6]P222)。因此合并重整制度中包含的经济性更强,其效率价值目标决定了必须通过合理的制度设计,有效地配置各种资源,包括企业资源、司法资源和管理人资源等,最大程度的化繁为简,缩短期间,降低成本,提高效率。法律不改变博弈本身,但改变博弈的均衡结果,通过合并重整的制度引导,可以同样的资源基础获得企业更高的重生成功率,为社会挽回损失和创造价值。

    对该项原则的要求主要包括:第一,应尽力降低重整程序的各种成本,包括降低重整参与人共同行动之搜寻与信息成本、议价与决策成本、管制与执行成本、策略行为成本与司法成本,以及由于法律的解释适用之不确定性所致的成本;第二,应促进重整程序的尽快进行,避免时间上的拖延,以防止重整成本之累积放大;第三,加强各关联企业管辖法院之间的配合,发挥上级法院的协调指导作用,尽力避免地方保护主义干扰,促进关联企业合并重整统一、有序进行。

    (二)是否进行合并破产重整的具体判断标准

    确立是否对关联企业进行合并破产重整的具体标准,这对于法院正确审理案件最为重要,美国在判例中采用的标准可以为我们提供经验借鉴。

    实质合并制度在美国是一项衡平法规则,其近年的诸多判例为该制度的应用提供了丰富的经验。美国法院在确定是否进行实体合并原则时考虑的因素不是孤立的,而是若干个判断标准的结合。如在In re Vecco Construction IndustriesInc一案(注:参见美国东部地区弗吉尼亚破产法院1980In re Vecco Construction Industries案,In re Vecco Construction IndustriesInc4 BankrBankr EDVa1980),Bankruptcy ReporterVolume 4407412.)中,法官将是否进行实质性合并时应当考虑的情形总结为七个因素,即:第一,分离和确定个体资产和负债的难度;第二,是否存在合并的财务报表;第三,在单一地理位置合并的受益情况;第四,资产和营业的混同;第五,不同实体权益的同一性;第六,存在明显的公司内部的债务担保;第七,未遵守公司规范方式的资产转移。对这些判断标准可大致分类如下:

    1.“另一自我”标准

    在一公司与其他公司的人格完全混同时,多个法律实体实际上互为“另一个自我”、“同一体”或者是“工具”,如母公司将子公司的资产、盈利和债务作为自己的对待时,应该进行实质合并。因为各公司之间资产和负债的分配并不是基于经济现实需要进行的,而是任意和不可信的,此时就不应当对债权人的受偿权利进行控制,也不能要求债权人花费太大精力来证明资产的欺诈转移。所以,实质合并适用的标准之一,是不同企业实体是否为同一经营体。

    这一标准与法人人格否认制度的内涵是一致的,但由于实体合并规则的法律后果比法人人格否认制度更为严重,故其在行为要件方面的标准也更为严格。朱慈蕴教授将法人格否认制度的行为要件归为四类,(注:前三类行为要件分别是:(1)滥用公司法人格诈害公司债权人,如为避免债权人对公司财产的强制执行而设立新公司,将原来公司的财产移转至新公司;(2)滥用公司法人格回避契约义务,如为避免承担契约上的义务而解散原有公司,再行设立新公司从事同样的业务活动;(3)滥用公司法人格回避法律义务,如将本属于一体化的企业财产分散设立若干公司,使每一公司资产只达到法定的最低标准,因而难以补偿受害人之损失。)其第四类情形是“公司形骸化,如不召开股东大会,不履行公司决策的法定程序,业务混同、财产混同、账簿混同、过度控制等” [7]P159)。在公司之间的人格混同达到无法区分人格界限、无法界定财产与债务归属时,就应当在关联企业破产时永久、全面地否定其法人人格。

    2.利益平衡标准

    在美国的实质合并案例中往往会涉及到利益平衡理论,即在实质合并产生的利益和负担之间进行比较。如实体合并是否有利于增加企业重整成功的可能性,实质合并是否会对资产较多的公司的债权人造成损害等。该原则要求实质合并所带来的利益大于所产生的损失,但在实际操作中往往具有较强的主观性和模糊性,需依赖适用者的理解和判断,有时难以明确化、具体化。

    3.资产分离难度标准

    在美国第二巡回法院审理的Chemical Bank New York Trust CovKheel(注:In The Supreme Court of the United States October Term 2005No05628Kheel一案涉及对由单一自然人所有或控制的8个船运公司进行破产清算。Kheel一案的重要事实是:“巨大的开支和困难使得重构债务人的财务记录来决定公司之间对资产的权利、责任和所有权是不现实的”。尽管认识到合并有可能造成对不知道关联关系的债权人的不公平,及有些不知情的债权人信赖这些集团中的单个公司,但由于本案“令人绝望的混同”这一客观原因,在信赖整个公司集团与信赖集团内部单个公司的债权人之间,法院仍然作出了实质合并的决定。Kheel一案表明法院已经开始脱离了早期对类似制度的依赖或借鉴,从是否存在“另一个自我”等原则发展,逐渐形成“实质合并”的特有制度。)中,如果公司集团内部财务状况达到“令人绝望的混同”的地步,法官会倾向于支持实质合并。该标准在实践中经常被采用,并且判断程度比“令人绝望的混同”要宽松一些。该标准体现了实质合并的谨慎适用原则,即在处理关联企业破产问题时,只有当采用其他救济方法非常困难和不经济,实质合并成为一种最优选择时才能加以适用。从这个意义上讲,资产分离难度应当成为一项重要的标准。

    此外,联合国《贸易法委员会破产法立法指南》第三部分“破产企业集团对待办法”的有关规定也可以为我们提供判断思路,其第150段指出:

    无论是在授权下达合并令的法律中,还是在法院参与制定合并令的情况下,都已查明了与确定是否有必要进行实质性合并有关的一些要件。在每一种情况下,问题要害都在于如何权衡考虑各种要件以作出公正和公平的决定;任何一个要件都不一定是结论性的,特定案件中不一定存在所有要件。这些要件包括:集团有合并财务报表;集团所有成员合用一个银行账户;集团成员之间利益和所有权的统一;对个别资产和负债进行分离的难度;集团不同成员分担间接费用以及管理、财务和其他相关费用;存在集团内贷款以及贷款的交叉担保;集团成员为图方便不遵守适当手续而彼此转移资产或调拨资金的程度;资本的充足情况;资产或经营业务的混合;指定共同的董事或高级管理人员和举行董事会联合会议;共同营业地;与债权人的欺诈交易;鼓励债权人将集团视为单一实体的做法,使债权人不清楚同其打交道的究竟是集团的哪些成员,或者使集团成员间的法律界限模糊不清;以及合并究竟是为便于重整,还是为了债权人的利益。

    第151段指出:

    虽然其中许多因素仍然有关,但有些法院已经将重点放在有限的几个因素上,特别是集团成员的事务是否高度混合以至为分清资产和负债必须付出高昂的费用并耗费大量的时间,或集团成员是否从事欺诈或没有合法商业目的的商业活动。关于第一条理由,所要求的混合程度很难量化,不同法院有不同描述,有的称涉及的混合程度使得没有希望或实际上不可能分开;有的称涉及的混合程度使分清集团成员的相互关系和资产的所有权所需的时间和费用与结果不相称,或者所需的时间和费用非常多以致危及债权人任何净资产的实现;或者在有关成员之间分配资产和负债实质上是随心所欲,没有实际的经济意义。法院在作出特定案件中的混合程度使得有理由进行实质性合并的决定时,审查了各种因素,包括集团成员运营方式和相互关系,其中包括管理和财务事项方面的关系;集团各成员的记录保持是否充分;是否遵守适当的公司手续;各成员之间调拨资金和资产的方式;以及有关集团运营的其他类似因素。

    进行上述各种要件的分类分析,并无将判断标准机械地予以类型化适用之意,仅是为了表述清晰,由于各类标准本身都不是十分完备的,存在一定的片面性,因此需要在应用中综合考量,相互补充完善,在将它们引用到司法实践中适用时还要注意与我国国情结合的问题。

    第一,在实质合并原则的适用上,我们不仅要考虑行为要件,还要补充结果要件。前述法人人格高度混同等判断标准都是对关联企业行为要件的关注,但结果方面的条件也不应忽略,即关联企业滥用关联关系的行为必须给债权人造成了公平受偿利益的损害。强调行为造成的损害结果与关联企业合并破产制度的价值初衷是分不开的。从理论上讲,如果关联企业对关联关系的滥用,并未损及债权人的公平受偿利益,(注:关联关系是一把双刃剑。就其对破产程序的影响而言,一方面,在关联企业陷入财务危机之后,关联关系可能成为其对抗危机的有利条件。借助这个条件,困境中的企业可以利用集团的整体力量得以复苏。但另一方面,某些情况下关联关系会成为关联企业从事违法行为尤其是破产欺诈违法行为的工具。)则实体合并规则没有适用的必要性。不过在债务人丧失清偿能力的情况下,关联关系的滥用往往必然会损害债权人的公平受偿利益。

    第二,在判断标准的取舍上要同我国破产实践的特殊需求相结合,注重针对性和可操作性。适用实质合并规则应以公平、有序清偿为最重要的价值追求,在此基础之上降低破产成本,提高破产清偿效率,当其适用于重整程序时还要考虑对债务人的挽救问题。美国破产实践中的“另一自我”标准,基本上属于对法人人格否认制度判断标准的借鉴,对破产程序自身目标和要求的考虑并不突出。因此,我国在引入关联企业合并重整制度时,应当全面考虑制度的本质和实践的需要,通过判断标准的制定,强调该制度在节约成本和提高重整成功率方面所发挥的作用。

    第三,适度保持适用标准的开放性,以应对不断发展变化的新情况。实践的发展总是具有不确定性,任何标准都不应一成不变,而要与时俱进,在实践中不断细化和完善。近年来,美国法院关于实体合并规则行为要件的考量因素也在不断变化、完善。但由于美国法官审理案件主要依循判例,这些总结出来的判断要素仍然较为原则和抽象,成文法国家往往难以照搬采用,加之国情不同,我们有必要在引入实体合并规则的同时,不断调校符合我国司法实践需要的实体合并规则适用判断标准,以满足法律适用统一性的要求。

    四、合并破产重整启动的程序问题

    (一)申请主体

    就一般的单体企业重整程序而言,我国企业破产法第70条规定的申请主体包括债务人、债权人,此外,出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人,在法院受理债权人提出的破产清算申请后,宣告债务人破产之前,可以申请重整。但是,合并重整程序的申请主体则有所不同,因为合并重整程序的申请,不仅可能涉及到对重整程序的启动,而且涉及到对已经启动了的程序的合并。当关联企业中一个或多个成员企业的破产案件已经被法院所受理时,管理人的职责特点决定了其可以作为合并重整程序的重要申请主体。另外,法院能否依职权启动合并重整程序,也是需要研究的问题。

    1.债权人、债务人和出资人

    债权人、债务人和出资人是我国破产法规定的重整申请主体,当然也具有申请合并重整的权利,但仅依靠这些主体申请合并重整,可能存在因他们自身利益决定的局限性。

    债权人对获得公平清偿的要求最为强烈,对债务人的经济状况有一定把握,因而具有申请合并重整的积极性和可能性。但多数债权人可能对实体合并规则的功能不甚明了,不知道自己所享有的程序权利;或者对于关联企业的情况处于严重的信息不对称地位,既不知申请合并的对象,也缺乏必要的举证能力;还有一些债权人仅关心一己之利,不考虑重整全局,因此不愿花费时间和精力去申请。关联企业中清偿率较高的成员企业的债权人必然不愿意实质合并,降低自己既有的受偿率。而清偿率较低的企业有可能还未进入破产程序,其债权人无法及时提出合并申请。这些障碍导致在实体合并的适用条件已经具备的情况下,债权人中可能无人主动提出合并重整的申请。

    债务人对自身的经营状况、财产状况和清偿能力最为了解,对于关联企业内部不当关联交易以及特有的组织运作模式有较深的认识,具有申请启动合并重整程序的有利条件。实质合并能够避免硬性分离资产的繁琐过程,使得债务人可更为方便地摆脱债务危机,促进企业重整再生,债务人具有提出申请的动力。但是,合并重整程序必然涉及到对各债务人原有违法行为的认定,可能会产生法律责任问题,从而使债务人却步,而对那些本想利用关联关系进行虚假或欺诈破产、实现不正当利益的债务人来说,指望其自行申请是几乎没有可能的。

    我国破产法规定出资人享有重整申请权,这主要是为解决部分出资人希望申请企业重整,而在其他出资人控制或钳制下的债务人权力机构不申请重整情况下其权益的保护 [4]P349)。同时破产法对于出资人的重整申请还规定了两项限制:其一是要求出资额须占债务人注册资本额的1/10以上,其二是将出资人的申请时间限定在债权人提出破产清算申请并为法院受理之后。笔者认为,最低持股比例的限制符合国际上的一般立法规定,是对滥用申请权的防范,也应当适用于出资人的合并重整申请;但对申请时间的过分限制则不利于重整时机的把握,应当允许出资人在债务人不提出重整申请的情况下,与其他申请人一样直接对关联企业申请合并重整。不过实践中,由于出资人可能存在对实质合并后法律责任追究的顾虑以及对不当利益的追求,其申请合并重整的可能性也是较小的。

    鉴于上述种种障碍,如果仅允许这三类主体提出合并重整申请,可能难以满足司法实践的要求,使实质合并原则难以得到有效运用,因此为保障关联企业合并重整制度顺利实施,笔者认为,有必要赋予管理人以申请权,并考虑在特殊情况下允许法院依职权启动合并重整程序。

    2.管理人

    管理人应有提出合并破产或重整的申请权。破产或重整申请受理后,管理人全面接管破产企业,经过对债务人财产、债权债务等情况的尽职调查,对债务人企业的整体经营状况有较为深入的了解,管理人的专业知识使其对实质合并原则的效用也有更为清晰的认识。合并重整能够减少管理人的工作量,免于对混同资产的权属划分和各项债权的归属认定,有助于保障债权人公平受偿、促进重整成功。因此,管理人具有提出合并破产或重整申请的动力与能力。联合国《破产法立法指南》也认为,管理人应有提出合并破产或重整的申请权。在我国已有案例中,如特毅系合并破产案、湖南太子奶合并重整案,均是由管理人提出合并重整或破产程序申请的。管理人在提出实质合并请求方面,可以起到至关重要的作用,必须予以充分重视。

    3.法院

    目前我国破产法在破产程序启动即破产案件受理问题上,采取申请主义的原则。人民法院须依据当事人等的申请启动破产程序,无人申请时,人民法院不得自动启动破产程序 [4]P59)。但法院依据职权启动关联企业的合并重整程序与启动破产或重整程序的性质是不同的。它往往不是启动对一个企业的破产或重整程序,而是对已经启动的几个关联企业的破产或重整程序进行实质性合并审理,应属于对破产案件的审理方式范畴,其称谓与其说是合并重整程序,不如说是重整合并程序。所以,在特殊情况下由法院裁定对关联企业进行合并破产或重整并不违背破产法规定,也符合民事诉讼法关于“案件合并审理”的相关规定。

    但由于对关联企业进行合并破产或重整会对当事人的权益产生重大影响,所以必须慎行。联合国《破产法立法指南》指出,虽然在有些国家,法院可以自行下令进行实质性合并,但由于这类命令将会产生严重影响,所以其认为,通常法院不宜依职权启动实质合并程序。笔者认为,虽然在我国的实践中,法院依职权启动实质合并程序已有成功的案例,如沈阳欧亚集团破产清算案、浙江纵横集团重整案,但由于目前立法对此缺乏明确规定,所以在有其他替代方式可以启动合并重整程序时不应采用。法院在发现关联企业之间存在应适用实体合并规则的情况时,应当积极行使诉讼指导职能,向相关利害关系人释明实体合并规则的适用条件,以保障当事人对破产程序的知情权和处分权,并使其可以及时提出合并重整申请,尤其是可以敦促管理人提出合并重整的申请,以达到合并重整之目的。

    (二)合并破产重整的法院管辖

    我国破产法第3条规定,破产案件由债务人住所地人民法院管辖。债务人住所地,通常认为是指债务人的主要办事机构所在地。合并破产重整涉及的管辖问题主要缘于关联企业的数量众多和地理位置不同,从而出现在跨多个法院管辖地域进行多个关联企业的合并破产重整时应由何者的住所地人民法院管辖,出现争议又如何解决等问题。出于对合理性以及审理效率和审理负荷等方面的考虑,笔者对管辖问题的处理有以下思路。

    1.“利益中心说”:确定管辖的一般原则

    企业集团中的核心企业往往集中了关联企业的主要资产和负债,是其利益重心,并处于关联企业决策控制的最高端,对于整个关联企业的经营状况掌握得较为清楚,由核心企业住所地法院管辖关联企业的合并破产重整案件,便于确保案件的审理效率和程序经济。这一管辖原则既适用于直接申请关联企业实体合并破产重整的情形,也适用于多个企业的破产重整程序转为合并破产重整程序之情形。判断关联企业的核心企业,要遵循实质重于形式原则,以财产集中程度和控制从属关系为考量因素,结合实际情况确定。一般来说,企业集团中的控制企业即集团公司往往是核心企业,但有时控制企业是无经营资产、仅从事股权控制和资本运作的纯粹控股公司,也不一定是财产意义上的核心。如果大多数资产和大多数债权人在一个远离核心企业的地点,为减轻债权人的负担,提高法院的审理效率,选择其为管辖地可能更为适宜。

    2.“先入为主”:未申请破产之关联企业进入合并破产重整的管辖

    当关联企业中的一家企业已经进入破产程序,再申请将其他未破产企业纳入合并破产重整程序时,基于效率原则和管辖恒定原则,除特殊情况外(包括恶意规避其他法院管辖、确实不利合并重整进行等),一般应由已经受理该破产程序的法院统一管辖,不宜再向核心企业住所地法院移送。

    3.跨地域关联企业合并破产重整的请示协调机制:出现管辖分歧情形的处理

    在跨省区的大型关联企业破产重整时,往往易出现多家法院对管辖权的争执,可能发生地方保护主义,先受理案件的法院还可能因异地调查、执行等工作得不到良好配合而影响破产程序的效率和经济,因此,必须建立跨地域关联企业合并破产重整的请示协调机制。根据民事诉讼法第37条第2款的规定:“人民法院之间因管辖权发生争议,由争议双方协商解决;协商解决不了的,报请它们的共同上级人民法院指定管辖。”据此,不同法院对跨地域关联企业实体合并破产重整的管辖产生分歧的,则应当报请共同的上级法院确定。

    (三)法院对实体合并的裁定程序

    进入实体合并程序需要由法院作出裁定,但法院对合并破产或重整的决定最好要征求利害关系人同意,可以由管理人提案经债权人会议表决通过。如特毅系关联企业的合并破产,就是由管理人在征得21户具有代表性的债权人同意的基础上,将实体合并方案分别提请三家企业的债权人会议表决并通过,故合并后未引发债权人的不满,保证了破产程序的顺利进行。

    关于参与表决之债权人的范围,澳大利亚2007年公司法修正案(破产)规定,“一项合并动议的通过,需要集团每个成员的债权人分别表决。表决不仅需要参加表决的债权额和债权人人数符合一定条件,而且要求每个成员的债权人会议均表决同意。”该规定将每个破产成员企业债权人会议的通过作为实质合并的必要条件,但这种做法对于关联企业的合并破产或重整可能限制过严,在我国实施会有一定的难度。从整体而言,实质合并是对债权人的公平保护,但不可否认的是,在关联企业合并破产或重整时,必定会引起资产较多、债务较少、清偿率相对较高的某些关联企业的债权人的不满,该企业的债权人会议在表决中很可能会反对合并。如果要求所有关联企业的债权人会议都通过才能裁定合并,可能会因个别企业债权人会议的反对而使合并破产或重整无法进行。为此,笔者认为,在我国的司法实践中,应当将多数(企业)债权人的同意和法院的审查意见相结合,以法院的判断作为主要和最终裁量依据,而不能绝对化的要求以全体成员企业的债权人会议的通过作为先决条件,即使有个别关联企业的债权人会议表决未能通过,法院仍可以依职权裁定合并破产或重整。

    法院作出强制性实质合并裁定,不仅具有合理性基础,而且也是有其合法性基础的。如前所述,适用实质合并原则是有前提条件的,那就是各个关联企业法人人格混同,实际上已经构成一个无法分割的法律责任主体。某一关联企业表面上资产较多、债务较少从而清偿率相对较高,是因为财产与其他企业的混同或通过不正当的关联交易、资产划拨等形成。如果在分别破产或重整程序中,其他企业本应当通过取回权、撤销权、财产追回权等法律手段解决财产的归属问题,从而使该企业较高的清偿率与其他关联企业趋于相同。通过法院强制裁定实质合并可以省去上述高成本的资产区分法律程序,对所有债权人包括该企业的债权人都是有利的。

    因合并破产或重整对债权人的重大影响,为了防止其被不当适用,关联企业的债权人有异议权是非常必要的,这也是破产法平衡兼顾、维护稳定的内在要求。即使各企业债权人会议对合并决议表决通过,个别债权人仍可以对合并决议提出异议,法院审查后认为合并会产生不利于异议债权人的严重后果,或者与集团债权人整体利益相悖的,有权决定不予合并或终止合并程序,或者适当调整合并方案。另外,为保护债权人在表决时拥有充分的知情权,法院和管理人应当充分配合,合理计算出合并前各家企业及合并后整体的清偿率,以及不进行合并可能对各家企业资产进行法律调整的预期和对清偿率的影响,并将相关情况、制度和后果向债权人做好释明工作,保证其的判断。

    根据企业破产法第13条规定,“人民法院裁定受理破产申请的,应当同时指定管理人。”在关联企业破产案件中,如果有一家企业先行进入破产程序,该企业的管理人应当继续被指定为关联企业合并破产或重整程序的管理人。管理人明确表示不接受指定时,法院可依法另行指定管理人。此种处理有助于管理事务的统一进行和节约社会资源,同时还可避免管理人的恶性竞争,确保管理人市场的健康发展 [1]P8285)。如果是申请人直接申请关联企业实体合并破产或重整、尚未指定管理人,则由受理法院在受理合并破产或重整申请时按照正常程序指定管理人即可。(注:也可以指定多名管理人,如前文所述纵横集团破产案中,绍兴市中级人民法院便在作出合并重整裁定的同时指定了大公、震天、越光三家律师事务所分别为“1+5”公司的管理人。)如果关联企业中已有多家成员企业分别进入破产程序、已指定多个管理人,可以采取由原已经指定的各管理人共同作为合并破产或重整案件的管理人,并由法院决定其负责人以及管理事务分工的方法解决。除非原管理人提出辞任,一般不宜采取保留一名管理人,解聘其余管理人的处理方法,以避免出现矛盾,增加管理事务交接上的成本,甚至导致管理人因可能失去职务而对提出合并破产或重整案件申请采取消极、对抗的态度。

    关联企业合并破产或重整最显著的后果在于消灭了所有关联公司间的债权债务。公司人格的混合或丧失会导致纳入合并的公司之间的债权和担保关系、股东与公司之间的合同关系等都归于消灭,从理论上讲,这实际上构成了母公司和子公司之间债权和债务的相互抵销,并且排除了集团公司间的欺诈性转让和自益性交易。(注:See Philip R WoodPrinciples of International InsolvencySweetMaxwellLondonp1701995).)

    此外,实质合并规则在适用和完善的过程中出现了两种变形,即视为合并和部分合并。视为合并(deemed consolidation),顾名思义是指不存在对关联企业实体真正的合并,即各个子公司组织上仍然作为独立的法律实体看待,但产生实质合并的一些法律后果,如关联企业的资产和债务合并,关联企业间的债权和担保被消除等。视为合并制度被广泛应用于美国的破产重整中,重整后的关联企业仍可保持其在破产前的组织结构。部分合并(partial consolidation)则是指虽然条件符合实体合并的适用标准,但合并范围并不及于关联企业的所有资产。适用“实质合并原则”并不是必须毫无例外地将所有的财产和债务合并计算。在美国,从1935年至1942年间的许多判例认为“实质合并”既可以是全部的,也可以是部分的。(注:See Christopher KGriersonShareholder LiabilityConsolidation and Poolingin Current Issues in CrossBorder Insolvency and Reorganizationedited by EBruce Leonard and Christopher WBasantGrahanmTrotmanLondonp.3001994).)这里又存在两种情况:一种是当某一债权人证明其对某一公司的财产具有优先权或基于对某一公司的资信状况的信赖而与之交易时,则实质合并对该部分债权和财产不予适用,对其余部分的债权与财产仍须适用,这一方面是为了维护担保债权人以及职工债权等优先债权人的利益,另一方面,也是为了防止因合并使担保权或优先权不当的扩展到其他财产上,损害其他债权人, , 的利益;另一种是某些未与关联企业混同的特定资产毫无疑问属于成员企业时,合并可能只及于资产的混合部分。目前在我国的司法实践中虽然尚未出现这样的案例,但其中的合理原则值得注意。

    五、结论

    综上所述,本文认为,对于法人资格严重混同的关联企业,在适用其他法律制度无法公平、有序地保障债权人及相关利害关系人的正当权益,无法有效地挽救债务人企业时,应当根据实质合并原则进行合并破产重整。人民法院在确定是否应当进行合并破产重整时,应综合考虑各关联企业的法人人格混同程度、权利人的利益平衡、各企业资产分离的难度等情况。债权人、债务人和出资人有权提出合并破产重整的申请;管理人也可以提出合并破产重整的申请,而且在我国通常情况下应是提出合并破产重整的主要申请人;在特定情况下,人民法院也可以依职权作出合并破产重整的裁定。人民法院作出合并破产重整的裁定应当通过债权人会议表决等方式征求各关联企业债权人的意见,不应忽视债权人的意见表达权,要做好对各方利害关系人的说明、解释与协调工作。在合并破产重整程序的启动模式上,以先启动各个关联企业的破产重整程序,然后再予以合并的方式更为规范,也与现行立法更为契合。对关联企业适用合并破产重整程序后,各关联公司间的资产合并,债务和担保关系等归于消灭,从而纠正关联企业间的欺诈性财产权益转让等不正当交易,从而达到全体债权人的权益得到实质公平的实现、保障破产程序顺利进行的目的。

 
 
 
注释:
[1]重庆市高级人民法院民二庭课题组:“关联企业破产实体合并中的法律问题及对策”,载《法律适用》2009年第12期。
[2]邢立新:《最新企业破产实例与解析》,法律出版社2007年版。
[3]彭插三:“论美国破产法中的实质合并规则”,载《财经理论与实践》2010年第2期。
[4]王欣新:《破产法》,中国人民大学出版社2007年版。
[5]王明明:《我国破产重整制度的价值目标及其实现机制》,中国政法大学出版社2009年版。
[6]张小炜,尹正友:《破产管理人工作规程》,中国人民大学出版社2008年版。
[7]朱慈蕴:《公司法人格否认法理研究》,法律出版社1998年版。
 
 
 
出处:《政法论坛》2011年第6期

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