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GUANGDONG QIXUAN LAW FIRM
论互联网语境下的商誉保护
作者:Admin 点击数:384 时间:2011/12/26 20:21:02

时间:2011年10月19日晚6点30分

    地点:中国政法大学学院路校区图书馆报告厅
    主持人:蓟门论坛秘书长 政法大学网络法研究中心 朱巍
    主讲人:中国政法大学教授、博士生导师李显冬
        北京师范大学教授、亚太网络法研究中心主任刘德良
        北京一中院民二厅副厅长张晓霞
        新文汇律所主任富敏荣
        网络经济社会专家王俊秀
    会议致辞:中国政法大学新闻与传播学院院长、博士生导师宋建武教授
          Iccd中国区主任马云华
    举办方:中国政法大学网络法研究中心(筹)
        Iccd国际传播促进中心
    承办:蓟门论坛
   
    朱巍:同学们,咱们现在时间差不多了,在开始之前,我们先做一个广告。蓟门论坛是中国政法大学传播法研究中心下面的学术性组织,已经成功的举行了三期。第一期是“我与美军上战场”——战地记者的培训,第二期是关于房市楼市的话题,由杨立新老师、李显冬老师和姚辉老师做点评,万科的颜雪明老师做主讲。蓟门论坛始终关注关注民商法前沿,社会法治热点问题,关注网络传播和法治进程。
    下面我介绍一下今天的嘉宾,从我的左手起,这位是张晓霞法官,看起来非常年轻的法官,也是360诉周鸿祎案件的二审法官。这位是富敏荣律师,非常有名,号称宋祖德的“克星”,宋祖德最怕的是富律师,一会儿他会给我们很有意思的演讲。中间是我们尊敬的李显冬老师,他是出镜率最高的法学家,在今日说法做了180多期。这位是刘德良老师,现在是北师大国内首屈一指的网络法研究专家。那位是王俊秀老师,以前在博客网做过总裁,还有在很多家媒体都做过主编等要职,他会从理论的角度说一些问题。
   首先有请中国政法大学传播学院院长宋建武老师做致辞。
   
    宋建武:各位老师,各位嘉宾,方方面面的朋友们,晚上好。今天这个致辞首先是一个感谢,感谢我们的各位嘉宾,尤其是我们的富老师不远千里从上海专程飞过来,其他的老师也是放下手头很重要的工作来和大家分享。第二要感谢的是朱巍老师,刚才他给我戴了高帽,他说这个论坛是在我的领导下,其实不是,都是他一手策划的,我只是在背后推动他。朱巍老师这种热心公益而且踏踏实实做事情的精神,使得我们学校有非常好的学术风气,他在带领这种风气,我认为对我们的同学们,包括对我们整个的法治的事业和学院的发展是很有好处的。接下来我感谢的是ICCD国际传播促进中心中国代表处的马云华先生和各位ICCD的同事。
我们也感谢论坛很大程度上是由ICCD提供资金支持和帮助。大家可能都知道,iccd国际传播中心是一个非常热心于全球范围内信息的平等交流、自由流动,这个目标同我们国家整体的发展方向是一致的。我们在这样的基础上做一个合作,对同学们,包括对我们的国家和社会都是有利的事情,我们希望这个合作能够圆满成功地推进下去。
    今天这个主题是“互联网语境下的商誉保护”,我认为这是一个很有意义的主题。近年来我们看到大量的企业倒在互联网的压力之下,这些例子不胜枚举,包括靠互联网起家的我们的马云先生这些天也在被互联网困扰。大家都知道淘宝对客户的争执,对他商誉的影响不能视而不见。传播得越广,成也萧何,败也萧何,他会使你一夜成名,也会使你一夜败落。我们怎么对待企业的商誉?在中国的传统语境下是无商不奸,商是奸诈的代表词,而现在这个世界,商业也是社会运行的基础,我们对商誉的保护也是对合法权益的保护。我历来不赞成把企业或者商家看成洪水猛兽。中国的一些小生产和文人的传统太强,以至于我们很多知识分子羞于谈利,特别是你要保护商誉,是不是要和什么奸商勾结在一起,不应该做这样的推断。
    在现代的社会,各种合法的权利都应该得到充分的保护,这是现代理性社会的基本前提。所以商誉的保护对于我们社会正常的发展,也是一个很好的基础。如果说没有商誉,没有品牌,可能我们在座的嘉宾,我们的很多同学们可能买东西的时候会面临很多困惑。咱们买东西的时候都会挑牌子,如果没有了商誉,牌子都没有地方挑,你要费很大的劲搜集很多的口碑去研究,可能找到的还是个山寨版的。所以商誉与品牌紧密地联系,实际上是我们生活中不可离开的东西。我认为,对互联网语境下的商誉保护也是一个非常有意义,非常重大的题目。我们学院在学科分布和学科建设方面,也把商业传播作为我们的发展和研究的重点。互联网这个环境的商誉保护问题,既是一个传播问题,也是一个法律问题,我非常希望各位法学的专家,还有我们律师界的朋友们,我希望能够通过多方的意见交换,在如何保护商誉方面达成一致和基本的共识,这样对于我们中国品牌的健康发展,包括中国社会在消费方面的有效保护,都是非常有意义的。我非常期待着各位专家精彩的演讲,也希望我们的同学们,我们的其他各方面的来宾积极地参与。
    我的致辞到此结束,谢谢大家。
   
    朱巍:谢谢,下面有请马云华先生致辞。马云华先生有几个特长,他会11国语言说得都和汉语一样好,特别相信佛教,在寺庙里待了很长的时间修炼,瑜珈练得也特别好。有请。
   
    马云华:大家晚上好,很高兴今天晚上遇到这么多的好朋友,感谢大家的支持,特别是宋老师和富老师。我不多说了,今天晚上我们选择的话题是非常可贵的,上网的人在中国越来越多,诉讼的案件也会越来越多,像宋老师刚才说的,我们都会上网买东西,要多多强调商誉保护。这个话题非常复杂,我今天晚上跟高兴见到这么多的专家,要了解什么是对的,我们需要从法律的角度去谈,从企业的角度和学者的角度去讨论。希望今天晚上我们好好交流,谢谢。
   
    朱巍:好,致辞已毕,我们正式开始。大家都知道孔子说过,一言可以兴邦,一言可以丧邦。这句话放到网上真是很契合,如果你喜欢他,把他放到网上去,如果你恨他,也放到网上去。网络的侵权和普通的侵权不大一样,在网上复制粘贴转发,我们无法控制他的传播。丘吉尔说,这不是结束,甚至不是结束的开始,但毕竟是开始的结束。一旦一个商誉被侵害之后,即使被法律制裁了,但也绝对不会轻易消除影响,在相当长的时间内还会存在。对商誉的保护是不是可以从传统侵权法的事后保护变成事前的预防,但是这也可能和消费者的知情权和表达自由产生冲突,也是我们学界困惑的地方。
    首先有请我们的富大律师。
   
    富敏荣:谢谢。我是第二次来参加蓟门论坛。第一次我作为嘉宾,也是专门从上海到北京来,蓟门论坛非常好,有几个特点,第一是学界和业界的结合。第二是前瞻性和操作性的结合,他请的嘉宾一般是某一个学者,对这方面有研究的,可以介绍这一行业的前景动态,是一种宏观的介绍。还有一种是请某一个律师对某一个事件如何操作,最后是由专家进行点评。这种结合是一个很好的特点。我在上海也在大力推广,我在华东政法大学、上海交通大学讲,北京政法大学搞了一个蓟门论坛,很有特点。但是上海因为种种原因,还是比不上北京,这方面的论坛始终还没有开始,我多参加几次之后,也努力欢迎朱巍将来到上海去搞蓟门论坛。
    我这次讲《互联网语境下的商誉保护》。这个问题好说也难说。这个问题怎么来认识?从业界,作为一个职业律师来讲,我把这个问题很简单化。我把互联网和商誉保护首先切割开来,我的观点,实际上我们现在互联网上的所谓的侵权案子,就是普通侵权案子的网络化。当然,它有特点,这个特点在哪里我一会儿介绍。讲这一个问题,我要把几个概念先做一个解释。
    第一名誉,第二是商业信誉、商品声誉,这是刑法上的词,名誉权是民法通则上的词。还有一个是商人名誉或者说法人名誉,这是律师或者业界讲的通用的词,这个词怎么来定义?现在还有争议。第四是商业诋毁,这是反不正当竞争法中使用的词语。
    涉及到商誉,我们国家的现有四部法律涉及到。一个是刑法第221条捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信用、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。在上海有一个案例,有一个记者说一个厂家的空调不好,后来发现是捏造的,这个记者和散布的人最后都被判刑,这是用刑法来保护商誉的条款。我看最近这个条文使用得不多,尤其是互联网语境下的这个案例不是很多,今后会不会有我不敢保证,可能会有。
    第二是民法通则讲到的名誉权保护,主要是民法通则101条,公民法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民法人的名誉权。这是我们平时比较多的,民事案件当中的名誉侵权案。
    第三是反不正当竞争法,有一些案件在不同的律师手上会有不同的操作,我可以打名誉权,比如360告周鸿祎,金山打QQ,最高法院有一个司法解释,名誉权案件最高是在10万,有一个限额。但反不正当竞争法规定的,没有证据情况下,50万以下法官可以自由裁定。因此在这种情况下,有的律师就尽量采用反不正当竞争法的规定来使把它做成一个知识产权案件。我们同学如果今后做律师,接到类似案件,就可以从这几个方面来考虑。第9条是经营者不得利用广告等方式虚假宣传,14条就是商业诋毁。在实践当中如何使用,也是对律师的考量。
    第四是侵权责任法第36条。我想关于商誉的保护,从目前的角度来说,涉及到的无非是这四个方面,侵权责任法是新的,主要是对互联网企业的制约,这也是互联网语境下,这个语境如何适用法律条文,更多的是适用侵权责任法第36条。有关这一条,大家今后在学习当中可以加以注意。
    刚才我讲到商誉,实际上在调整时可以用刑法、用民法、用反不正当竞争法来处理。
    互联网语境下的特点是什么?第一是传播快流传广,刚才朱巍讲到了,你有一个帖子上去,马上跟贴就成千上万。今天早上我看到一个帖子,是新浪微博上的,我看到的时候才几千,讲到我们国内公务员待遇高,公务员退休的时候,退休金是平常人的三倍,引用了清华大学一个教授的观点。我早上看的时候才几千(评论),晚上看的时候接近六万。我们国家涉及到其他方面的东西会采取删帖,至少有一点,我们用删帖的方式已经很难一下子把所有的帖子删干净,这是互联网语境下的一个难题。
    第二是固定证据难。实际上,现在法院诉讼过程中,有关这方面证据法院一般采信的都是要公证。我把它打印出来或者快照能不能作为证据使用,法院还有过讨论。大家认为更能相信的就是公证。但是公证也有一个问题,公证的情况是什么?公证本身对你的委托要求就很高。最近我们在做一个案件,当然这个案件在北京通州法院已经受理了,就是于建嵘告时传商侵权,公证本身有一个过程,我在做谢晋遗孀告宋祖德案件中,我们做了30几分公证。他的博客在不断地变,可以不断地改。他现在这样写了,然后过一段时间,他把后面又删掉了,或者又加进去了。在这种情况下,如何来反映他的变化,我们只能用公证的形式来确定。这个实际上是一个很难的事情。谢晋遗孀的案件中,我们总共做了35份公证,但是最后向法庭提交的没有几份。这个就是固定证据很难。每一份公证书是3000元,你想30几份公正,成本就很高。但是你不做,到时候法院说,你有举证责任。你举证了,法院是不是会采信,又不一定。这也是网络语境下的一个难点,成本很高。现在法院还有一个问题,他支持你赔偿的话,你提交的公证书如果我法院采纳的,这个公证书的成本我作为损失是可以支持你赔的,但是如果这份公证书没有采信,或者他认为不是很重要,这部分公证费用法院不支持。如果你有一些证据还没有提供的,他也不作为损失。35份公证书我提供了15份,法院采纳了5份,但是这5份的成本法院会支持,另外30份的成本,法院全部不支持。会造成我打了官司,最后还赔了钱。
    第三确定主体难。我们告宋祖德案件的时候,也是很难。为什么?首先他说这个博客不是我的,这个是有人假冒我的名义开的假博客。这个时候法院说,原告举证这个博客是他的,是他在用这个平台。这个案件碰到这么一个问题,他赖掉了怎么办?第二他说这个博客是我的,但是我的密码被人盗窃了,黑客入侵了,这一段涉案的文字不是我的,是黑客写上去的,这在现实当中是可以产生的,我的密码丢了,拿到密码的人可以用他的名义上传一段文字,但是后面他可能不知道。涉案侵权的文章不是他发的,前后都是他发的。这种对原告的举证是很大的问题。第三涉及到调查手段的问题,我上传的IP地址,宋祖德说你怎么证明是我发的,你去把IP地址查出来。这个是可以查的,但是手续很难,甚至连法院的调查令互联网公司都不接受。北京有一个规定,一定要网警处,外地的公安和法院也要通过网警处给新浪公司打招呼,他们才接受、配合出具。但是他拿到的只是一串号码,这串号码对应的是哪个区、哪个县、哪个门牌号,又要到电信或者网通那里去取得。他们所提供的是三个月之内的,所以这对你律师来说,也会有一个很大的问题。你如果超过三个月,经过了千辛万苦到了IP号码,再去查,这个时候如果过了三个月,实际上已经反映不出来了,这是技术上的难题。所以这个就会产生什么?确定主体难。谢晋遗孀的案件我们做了四组证据,首先我们用公证把他所有发的博客不断变化的全部公证下来,怕他到时候不承认,我们还向法院提供了另外一份证据,就是他接受媒体采访有关报道。我们当时查了,宋祖德接受过全国七家媒体(六家平面媒体,一家广电媒体)的采访,记者采访宋祖德,宋祖德怎么说的。但是就这些证据,也会产生一个问题,宋祖德说,我没有接受过记者采访,这是他们记者自己乱写的。或者说记者是采访过我,但是我说的和记者写的不一样,记者歪曲篡改了我的原意。二审的时候,宋祖德就以此提供了抗辩。
    第三份证据,宋祖德接受过山东电视台的记者采访,有一份录音。我们把这个节目作为一个视频向法庭提供,证明宋祖德在接受广播电视媒体采访的时候,也是这么说的。但是就这份证据,实际上他的代理人在一审的时候讲到,你怎么证明,这个声音是宋祖德的?宋祖德不到庭,无法确定比对的样本。后来我们向法庭提供了第四组证据,成都商报记者接受或者说采访宋祖德和刘信达兄弟,这个记者很有心思,他知道他们的特点,所有的采访都有录音,我们把这个录音也调取了作为证据。
    我们向法庭提供了公证文书、报道、电视片和录音,用这四组证据来确定侵权的言论确实是出自于宋祖德和刘信达的。好在这个案件,因为当时是上海法院审理的,我们也做了大量的工作,这四组证据最后能够把它框定。实际上我们最后还查了IP地址。因为宋祖德最后向法庭说,这是黑客用我的名字上去的,这一段肯定不是我写的。后来请新浪出了一个证明,证明这段时间没有所谓黑客入侵的情况,客服也没有接到过宋祖德和刘信达关于黑客入侵的投诉。
    第四是避风港规则的保护,以前我们告名誉侵权案件,就把载体拿过来。你告文汇报,我就把文汇报拿过来,当时文汇报也是被告。网络语境下,就要到新浪、搜狐、网易、腾讯等这些网站,你告了他们之后,他就会和你作对,案件就很难推进。现在我的案件中,我基本上都不告媒体,都告始作俑者。这得益于北京二中院一个很著名的案子,小周旋告张铁林的名誉侵权案件。法院判决小周旋构成名誉侵权,但是成都商报不构成名誉侵权。这个案件对我们启发很大,这种情况下,我们一般都避开这些网站。主要是避免诉讼推进过程中遇到的阻力。
    我想简单给大家介绍一下,做原告律师的话怎么操作,做被告律师怎么操作,这是不同的。我举两个例子,一个是我们来做谢晋遗孀告宋祖德的案件,我是作为原告代理人。你的一个举证的责任就是网络的难点和证据的组合,这我刚才讲了,要确定我们提供的四组证据,确定他是侵权主体。在网络中我们还撇掉了其他网站。但是原告也很难,做这个案件也是很难。还有一个,我们做被告的案件,这个里面也会有很多问题,比如说我们最近做了一个案件,在广州天河区法院判的,是新中国成立以来第一起新闻媒体状告新闻媒体,而且是因为新闻打假而引发的媒体告媒体的官司。原告是广州的新快报,被告是《新闻记者》,《新闻记者》杂志把新快报刊登的新闻作为2010年的假新闻,是新闻评点当中引发的官司。这是媒体告媒体,新闻打假引发的。新快报告了《新闻记者》后,《新闻记者》在上海静案区法院同时起诉了新快报,你告我我告你,原因都是涉及到网络上的侵权。这个案件我们已经胜诉了,有关材料我们会提供。广州法院有一个很好的思路,他把事实和观点做了切割,我们在庭审过程中,也充分强调新闻行业的特点,同时在应用他以前做的判例,观点可以有不同,事实有对错,但是观点没有对错。这个最后被广州法院采信,官司最后我们胜诉。
    因为时间关系,我就简单给大家做这些介绍。有关案件的具体情况,如果大家需要的话,欢迎大家向我索取。谢谢。
   
    朱巍:非常遵守时间,刚才富大律师说,他喜欢告始作俑者,但是如果骂人的人技巧高超,就会使得“你找不到我”。他可以先用马甲发一个东西,然后转载一下,这样一来,权利人就无法找到“始作俑者”了。网络没有实名制真坑人啊,像富大律师这样不一定找到真正的始作俑者,侵权法第36条第2款的规定真的需要最高法院关注。下一位老师是重量级的,他可能会对《侵权责任法》第36条做不同的解读,有请刘德良老师。
   
    刘德良:网络化的商誉侵权的特点是,由于互联网的开放性,高效性,云计算的出现,使得网络环境下的侵权行为已经发生,会迅速地传播。后果不可预测,传播范围也不可预测。哪怕这个侵权发生一秒钟,我们再按传统的方式,比如删除或者是屏蔽等方式的时候,都无法从根本上消除影响,这是由于互联网本身的特点。基于这种特点,我觉得从未来的法律规制上看,尽可能地遏制侵权行为的发生,我们尽量采取事前防范措施,他已经发生,你再采取措施进行影响消除或者屏蔽消除等东西都很难做到,未来的立法特点应该是事先防范,预防。
    预防的同时,可以在侵权责任上加大(力度),加大本身也有警示的作用。因为未来后果,我们现在赔偿损害的很多方式和数额没有考虑到网络环境下的侵权行为的危害后果的特点,所以我们将来在立法的时候,要考虑加大责任。这样的话,要双管齐下。这是我们简单地在思路上提一下网络环境下的侵权特点。
    网络环境下的商誉侵权涉及到言论自由、舆论监督这样一个公民的基本权利。这种主体和互联网本身的特殊性,无论是商誉侵权也好,凡是互联网发生的侵权行为,一般来讲,在涉及的主体上都要同时涉及两个主体,一个是直接侵权者,第二就是由于网络中介服务提供者,这是我们互联网的侵权和传统侵权的不同。中介服务提供者是媒介信息交流双方的,理论上来讲不参与信息的筛选,对信息的内容不进行干预。这个中介服务提供者包括但不限于,比如说传输通道的提供者,空间的提供者,搜索引擎的提供者,还有其他的,比如说技术外包的提供者,他主要的特点是媒介信息交流。这是网络环境下侵权一般都离不开的主体。刚才讲的一个直接侵权责任人。直接侵权责任人通常情况下,刚才朱巍老师提了,互联网下匿名是一个问题,是不是网络实名制这是一个很大的话题,不是从侵权来讲就一定要实名,因为涉及到公民的言论自由、舆论监督,实名制是一个大问题。在互联网上找到个人侵权,富大律师提到了,难度非常大。所以我们一般侵权的时候,最后只要找到中介服务提供者。我们现行的法律关于中介服务提供者的规定来看,在版权法上有所规定,但是这里是商誉。 《侵权责任法》第36条来自于哪儿?来自网络传播权保护条例。而网络传播权保护条例来自美国的数字千年法,我们在按美国的那一套弄。
    在《侵权责任法》当初制定的时候,我的小组搞了一个专门的网络侵权专家建议稿,当时法工委的领导说,网络侵权很多人认为和传统侵权没有什么区别,只是平台不同而已,没有必要专门规定。我和他讨论了一会儿,他说网络侵权非常复杂,以后要专门立法,我的稿子没有被采纳。在讨论的过程中,在《侵权责任法》第二稿定稿的时候,我专门在我的博客上对它提出了批评的建议。现在看,问题确实出来了。由于危害的后果不可预测不可控制,应该要尽量地预防。而《侵权责任法》第36条恰恰是一个消极的。我当时在我的博客上写了一个文章,论网络中介提供者信息审查义务。这个信息审查义务是什么?在美国千年数字版权法上,言论自由是价值第一的,在这里没有赋予中介提供者的信息审查的义务。我们在讲建设一个和谐的社会,其中也包括互联网,中国的互联网发展,网络确实有很多的问题,而且言论自由不是绝对的,你不能侵犯他人的合法的和正当的权益。因此,中介服务提供者有中介审查义务,我曾经和著名的宪法学者讨论,他当时觉得我可能干涉言论自由。但我认为,我们有中介服务合同,我可以对你进行管理。而且言论自由不是绝对的,基于这两条原因,我的观点认为,对于空间提供者或者是对于这种信息的发布,侵权信息的发布,在技术上有控制能力的中介服务提供者,应该进行适当的事先审查义务。就是显而易见的侵权行为,谩骂侮辱的。如果你还要通知,那就已经不行了,所以基于我们现在《侵权责任法》第36条没有这个规定,你才采取事后的避风港的原则删除,无济于事。我提供赋予空间提供者适当的信息审查义务。
    如果有适当的信息审查义务,这个时候还要进行区分。这个里面的人格侵权和商业侵权,我们的《侵权责任法》第36条来自版权侵权,而版权侵权很复杂,一般的人很难判断。美国版权法没有赋予他第二个义务的第二个原因是它难以判断,不仅事实复杂,法律上的问题也很多。而且我们侵权法的不仅是版权,还包括人格侵权。对于谩骂侮辱的显而易见的侵权行为,常人都可以判断,如果还放在网上采取避风港的原则,这是很可笑的。所以,这里要区分不同的侵权的类型。所以,很遗憾没有采信。在现实生活当中,也会遇到类似的搜索引擎案件在侵权责任当中,有人告搜索引擎,我们可以让他进行审查,这是对技术的无知。
    因为刚才我讲的中介服务提供者,我们《侵权责任法》里对这个的界定是乱的,又说网络提供者,一会儿又叫内容提供者,在这里讲的显然是第三人责任。肯定不是自己,是对他人的行为。所以内容侵权,我本身提供内容,我的内容侵权,我自己直接侵权,不适用。所以这里一定要叫中介服务提供者。他在侵权行为发生的时候,他的控制能力是不一样的。那么法律上给他的义务也就不同。搜索引擎提供者往往是对其已经发生的侵权行为,在茫茫的互联网海洋中,根据用户的请求提出来,所以他对侵权行为仅仅是事后的帮助作用。空间的提供者,在技术上有事先控制行为的发生,技术上可行。搜索引擎是通过程序自动完成的,这是完全不同的。侵权责任法根本没有区分。所以,导致所有人都采取这个。空间提供者认为这对他很有利,搜索引擎提供者也有很多人让他承担义务。我们应该区分不同的提供者,避风港要区分不同的权益。如果很难判断的,如果构成隐私的侵权,事实上有没有出入,这个时候才适用通知删除的方式。但是我们《侵权责任法》在这方面做的时候,没有采取这种方式。这是《侵权责任法》在这一块有问题的,问题很多。
    通知主体的时候,范围非常窄,这可能还不限于被害人本人。有时候被害人很多,可能几个月都不上网。近亲属或者其他人通知了,是否应当采取措施,这还是有问题的。
    另外关于侵权责任的规定方面,没有考虑到互联网环境下的侵权行为的特点。刚才讲的主要是通过加大侵权行为的责任,比如说在损害赔偿方面,要高于现实空间中侵权行为的责任,在这方面要加大,但可能还会考虑到其他的,比如说消除影响的方式,我们有登报。前一段我看到360大战的时候有登报。在有些地方,消除影响的方式要考虑到互联网本身的特点。另外,还要配合一下诉讼法的诉前禁令,由于网络侵权行为的危害后果,传播的方式和效力非常高,在360大战的时候申请了诉前禁令。这不是一个侵权责任法本身的规定,我觉得这次我们的主体是商誉的保护,从法律的角度来看,不仅是实体法,程序法当中,诉前禁令也要完善。
    我的发言到此为止,更多的问题大家可以看亚太法律研究中心的网站,还有我的博客,我们可以继续交流。
   
    朱巍:刘老师是典型的鹰派,我敢说在座50%以上会反对,事前审查无法接受。《侵权责任法》36二款和第三款,我们现在存在最大的问题是通知规则的问题,没有规定反通知的,而且红旗规则到底怎么用,没有说。36条好象是一般条款,搜索引擎如果按照ICP可能不太公平,还有一个竞价排名问题。这些问题必须要在司法解释中进一步规定,否则光靠法官自由裁量,第一我们的法官素质不一定有那么高,第二有可能造成同案不通判的现象。
    我和刘家辉律师前两天去台湾开会,他们讲了一个案例。这个屋子卖房子之前没有说屋子里有阿飘,没有格式侵权的问题。我想什么叫阿飘。我就问他,他说,阿飘你都不知道,就是没有腿的那种。之前没有说是鬼啊,卖过去之后,邻居说,你怎么买这个房子?这个房子死过人的。后来台湾规定,房子里有阿飘的要详细规定。还有一个是保护祭祀的东西,不仅是摆在那里给神吃的,还要给人吃。台湾的法律保护是走在大陆前面的。
   
    王俊秀:我这20多年一直在IT和互联网行业做,最近一年多发现,互联网行业的确是非常狼狈,好多知识英雄像马云、马化腾、李彦宏、周鸿祎都不同程度地受到了商誉的骚扰,用马云的话说,三个月内,他从云端变成了一个平凡人。昨天他的发言人说,我只是从杭州出来的一个很平凡的人。所有的这些大战,百度的文库事件,阿里巴巴淘宝商城的事件,以及360和QQ大战,这些事件给我们整体的看法,互联网的平台面临着复杂性的挑战。我从业界的角度给大家介绍。
    我们看一下数据。全世界2015年网民会达到25亿,中国的网民会达到5亿。从流量上来看,2010年的互联网流量是过去十年流量的总和,互联网是一个非常庞大复杂的世界,在一分钟之内,互联网上会发生什么?Google提供的搜索服务被查询超过69万次,Flickr上有6600张照片被上传,有70个新域名会注册,2万多新帖子在微博平台上发布。王成前一段的讲话说,中国每天有2亿多条微博在发。好多的互联网平台的确同时在线人数达到了1亿多。内容和应用都是非常庞杂的,雅虎的问题网站每分钟有40个产生。在这些数字背后就是成批的问题,云计算为什么能起来?就是非常复杂的需求,这些年云计算已经被提到了议事日程上来了。
    为什么会出现非常复杂的现象呢?互联网的确从1年开始经历了三阶段,1.0阶段、2.0阶段和现在社会化的阶段。复杂性也主要体现在四个方面,一个是用户,一个是信息,一个应用,一个平台。用户刚才我们也看到了,从十年间,全球互联网的数量极具翻倍,已经翻了5.9倍,中国的互联网用户是20.6倍,互联网用户是最多的,目前是5个亿,稳居世界第一,渗透率是33%,还会有非常大的前景。我们估计在三年之后,会达到8亿。
    从需求上来看,整个需求的使用率也越来越高。我们看到新需求的导向和新应用也在不断诞生,比如说微博客和团购的形式也在出现。从搜索内容的分布看,2010年大致有三类,一个是商业类的,企业内部信息、财经和购物的,另外是娱乐类的,图片、博客和视频,还有就是知识类的,专业管理和工业信息的资料。这三类构成了中国互联网用户搜索的分布。
    我们从百度知道上来看,他平均每天会解决11.4万余问题,每天的请求量是30亿次,非常庞大的数字。整个手机用户从去年的12月达到了3个亿,尤其是从中国来看,整个移动网络是非常复杂的,包括了欧洲的、美国的系统,还有国有的TD的,SCD、WCDMA的,本身的移动网络也是非常复杂的系统。而且终端的情况,基本上拥有了全世界最复杂的终端,在深圳那边已经有了一个非常庞大的山寨机的生产地。
    这是我们看到的目前整个的通过社区化的平台形成的应用。比如说大致的分布,54.7%的人拥有自己的博客或者浏览博客。47.3%拥有一个或多个社会化服务,每天有25%的人没填写十个过程以上的内容发布在论坛或者博客上,我每天至少有三到四个小时在微博上。有27%的人有五个或者更多的社交网络的页面,这是一个非常大的变化。所有的网民已经深入地参与到了网络当中了,不是一个简单的被动和接受,而是深入地卷入到网络当中来了。
    我们看到互联网的用户每天通过论坛、新闻评论和博客渠道的言论达到了300多万条。如果加上微博的话,就更多了。王成讲,每天已经有2亿多条。中国粉丝量超过一百万的用户的人已经有2000人,等于有2000份自媒体。这2000分媒体怎么管理?这是非常庞大的一个事。据悉,现在除了2000个博主进行管理之外,目前开始对5万以上粉丝的人群重点排查,管理的难度非常大。新浪雇了大量的人,据说已经超过了一千多人,工资非常高,据说要搬到天津去,可能便宜点(笑)。这时给互联网公司的压力非常大,原来我做博客网的时候,一百个人的公司,至少有十个人是要做这种审查的。现在就是成倍了,原来我们还是博客,现在如果微博客上来,这种时时的要求非常多,有超过66%的人在网上经常发言,表达观点。
    尤其是电子商务,他不仅仅是娱乐和言论,现在的生活,你的身家性命都在网上出现了,而且都在社区实现了。比如说前几天淘宝商城的事件,在一天之内,在丫丫的语音频道里,一下子就聚集了3万多人,我当天晚上上去看,那里的控诉把商誉毁得一塌糊涂了,还有控诉,有法律语言,新闻语言和快板书、打油诗,无数的人一段一段上来讲,我一直从三点听到早上六点,好几天就不睡觉滔滔不绝地说。在24小时之内,形成了非常明确的分工,管理层是谁,宣传人是谁,形成了组织严密的系统,原来“茉莉花”革命是这样发生的,非常可怕。最近淘宝和商务部也做出了回应。它的传播效应是超越了我们的想象力的。
    整个平台的生态也在非常复杂化,我们通过这些年互联网的发展,的确,互联网面临着一个变化。人越来越多,各个行业的界限越来越趋于模糊,平台的责任越来越大。这几个平台我们看到的,无论是腾讯,还是阿里巴巴,百度。他们的确是承担了超过了他们能力的责任,因为他们尽管付出了很多努力,但的确是让他们全部把平台这么复杂的事情治理好,的确是超过了他的能力,所以马云非常感慨,他说目前阿里巴巴最需要的是经济学家、社会学家、法律人才和政策制定者,而不是技术人员和简单的客服。所以,政法的同学大有可为。
    目前来看,整个互联网的复杂性,最主要的是在四个方面,一个是信息监管,开放的边界。怎么样把平台和应用分离,还有一个是刚才我们也看到了,计算的复杂性,一秒钟内有很多请求,怎么样快速地计算,还有一个是利益的多元化,网民的需求和商家的需求,生态链上各个角色需求以及政府的需求,商业竞争的需求,有各种各样的利益。你如何来平衡这些利益?这可能是最重要的。比如说为什么百度前一段受到诟病,说你左边的东西必须是自然搜索的结果,为什么你还弄出条来广告?点进去之后有的还是违法信息,有的是不真实的,引起了非常大的混乱。淘宝的这个事情,我国有小商家的利益,集市卖家的利益,如果我不做这个,京东和凡客又在那里虎视眈眈,政府又规定我不能卖假货,这就需要有利益的取舍。这种挑战不仅是中国存在的,而且是全球性的。比如说Facebook的隐私权的问题,还有Google的图书馆的问题,这个大家可能都知道。这些问题在全世界都是不断地在被提起,包括腾讯的隐私权的问题,就是说开放平台到什么地步,既能够让所有的用户受益,又要保护用户的隐私权,这是全世界都在平衡的问题。
    现在全球互联网面临复杂计算,有两亿多个站点,全球每年增的有两千多万个,全球互联网的邮件用户18亿,共发送邮件107万亿份/年。维特发布的信息250亿条,Facebook已经成为第二大国家,他的总裁还不到30岁。他的复杂性是非常大的,必须承认互联网是一个非常复杂的系统,我们一定要用一个包容的,复杂的,演变的思想来看。中国的互联网还非常年轻,都还是一些非常不成熟的人来做,也请大家理解现在出现的很多问题。
    我的话完了,谢谢大家。
   
    朱巍:非常感谢,刚才王老师讲的开放平台大家知道是什么意思吗?这是一个不可逆的趋势,将来假如说以腾讯为点,只要上了腾讯,一个QQ号可以在网上干所有的事情,可以买东西,可以拓展,收发邮件,你能想到的所有的东西,一件就完成了,需要网络服务相互的融合,治理的融合,这就涉及到隐私权的问题。还有刚才讲的云服务,云计算很快会更新换代,将来我们的手机和电脑就是一个接受器,真正计算不在你的终端里,服务器在别的地方,那时候的电脑会有多薄。这就会有很多很多的法律问题,技术问题留给28岁还没有结婚的,法律问题留给我们。
    在点评之前有一个小的程序,ICCD搞活动的时候会给每个调查听众发一个问卷,等结束之后,大家花一分钟做一下。我们把提问时间放到最后,首先有请两位重量级的嘉宾点评,有请李老师。
   
    李显冬:听了各位老师的演讲,我觉得很受启发。我先表态,计算机技术方面我是完全的外行,听了王俊秀老师和刘德良老师的演讲,很多概念我不清楚。法律多少懂一点,主要是研究民法。所以我在中国电视台做了十年媒体,也算一个媒体的人物。但是我觉得所以能够不出很大的错误,我告诫自己或者我始终告诫自己,民法之外I  am  nothing,民法之外我什么都不是。
    我赞成刚才富大律师的第一个观点,应该把互联网和商誉保护切割开来。从民法的角度来思索,我觉得商誉保护是一个非常产生的领域中间的一个范畴。当法律对它没有专门特别的规定的时候,我理解就是侵权责任的四个构成,第一我们现在讨论马云的事件,有些人说能不能这么做,你能做不能做,你评价的标准是什么?法律有一个大框框,有没有损害这是事实,肯定有损害的事实。第二,这就很复杂,我们有没有违法的行为。你在互联网上能不能这么做,这个事情是允许你这么做的,还是不允许你这么做的。第三,两者有没有因果关系,这个不要讨论,刚才王老师已经讲了,这是绝对的,一般人这么干,造成了这个结果。最后一个是有没有主观过错,这就更难了。是由于你制度设计得不好引起的群众的不满,还是因为群众不懂法造成了这些事情,这很复杂。我觉得这个切割开了之后,王老师刚才介绍了互联网的发展,还有刚才朱教授博士介绍了很多东西,我觉得互联网语境下面,这个问题有一个特殊规定。正是因为前面所讲的互联网发展中间,已经出现或者可能出现的很多很多特殊的问题,富大律师刚才讲的具体的诉讼中间介绍了,会发现很多很多我们以前诉讼中间难以想象的问题。
    我就想起一个问题,我曾经参加过人民网一个非常重要的讨论,讨论人肉搜索能不能进入刑法典。我们的最高领导批示,让法学界、媒体界讨论这个问题,我当时的观点说,第一要切割。人肉搜索各种各样的侵权,在我们传统的法律中间就没有规定吗?也就是说,我们日常生活中间,你去把一个人的隐私随便扩散,你对某个人没有的事情无中生有,法律就允许你吗?我觉得是不允许。这个事情刑法中已经有了明确的规定,你为什么专门把人肉搜索搞进去呢?我觉得用平台来表达互联网似乎更客观一些,它是一个中性的东西。我讲过一个观点,人肉搜索就这么一个问题,你搜索一个人,扩散一个人,把这个事情搞得很大,这个事情肯定是不对的。但是如果没有老百姓去关心纸老虎的事件,我们能够把一个带着几十万表的人揪出来吗?能把做的假老虎的事件搞出来吗?这和枪炮导弹一样,到好人手里就是发电,到坏人手里就要搞破坏。最后平台的问题上,这个事情是社会的进步。
    包括商誉,首先有一个批评的权利,有一个表达诉求的权利。中国人现在最缺的就是怎么能够让我们的老百姓在一个合理合法的情况下,充分表达自己的诉求。因为我们现在搞的是一个商品经济,我记得出国的时候学过一句外语“美国的事业是做买卖,中国的事业不仅仅是做买卖”,现在美国人也去占领华尔街去了,但是处理商业的东西一定要用商业的办法。马云的事情我不多谈,我是外行。但是做生意一定要等价有偿,诚实守信。你给大家一个发言的机会,你要相信市场是公平的,最后会追求最合适的东西,凡是不遵守市场规则的东西,最后一定要被淘汰。这是我们讲的互联网平台的层次。
    第二个层次,王老师讲的用户是微博和QQ这样的东西,这就会到了商业保护的传统问题上,有过错有责任,无过错没有责任。刚才刘老师有一个观点,事先监管,这就有一个问题,你有没有监管能力?
   
    王俊秀:你的意思是说监管不过来。
   
    李显冬:是的,你监管,监管不过来,不监管就会出问题。梅尔松有一个观点,普通法最大的好处就是不说哪个权利是对的,哪个权利是错的。我们现在说那些闹事的小商家是对的?马云就是错的?这个不太好。我们永远要在两个权利中间判断,哪一个权利更值得保护。我们是让一个商品经济正常运作的权利保护呢,还是说某一个人能够决定别人的命运?刚才王先生说,互联网的技术要发展,原来需要技术人才,现在为什么需要法律人才了?需要解决社会规则。我现在很爱用共产党宣言的话来理解问题,社会经济包括互联网,是经济基础,法律是什么?上层建筑。当一个社会的经济基础发生巨大变化的时候,马克思说,随之而来的将是上层建筑的变化。
    我就讲到这里,请张法官讲。
   
    朱巍:余音绕梁,还没过瘾就结束了,有请张法官。
   
    张晓霞:刚才朱巍介绍我时特别仓促,我都没意识到他在介绍我,都没有站起来和大家打招呼,现在补上(起立鞠躬)。
    张晓霞: 接着朱老师介绍的,他介绍了我两点,一个是“年轻”,我的心年轻,没有年轻的心不能支撑我这么乐观。他提到我审理周鸿祎案件的主审法官,我是最不愿意以某个案件出来说什么的,因为我把我全部的智慧用在了我的判决书上。对这个问题,记者采访也好,我说我可以给你提供思路,帮助你解读判决书,但是你要引我的话,一定要说“法官在判决中说”,除此之外,我不想说什么了。一个判决书就是我当时一段时期全部的智慧,而且我觉得这点也不好,我政治敏感性非常差,在我们审理这个案件的时候,我非常孤陋寡闻,我不知道这个案子外边这么有影响。为什么这个案子我自己还是比较满意的呢?得益于我对每一个案子的认真审理,我每个案件都会这样的。如果没有这样的重视程度和习惯的话,可能等到案件判决下来,面对铺天盖地的评价,这个案件判完之后,我就休假了,我不知道。办公室的人说你什么时候回来,要记者采访。我在外地上网检索一下才知道跟贴这么多,如果没有这样重视案件的审理习惯的话,面对后面铺天盖地的评论,我一定会非常沮丧和后悔当初没有认真审。但是现在没有。
    今天听了大家讲了之后,李老师在法院给我们做培训的时候,题目非常好,《侵权法--某种意义上的判例法》。“某种意义”不会有异议,如果说侵权法就是案例法也可以,很多事情需要法官裁判的。通过三位专家的发言,有很多问题涉及到法官的判断。像举证就是举证责任和证明责任的问题。富律师刚才讲到的,作为网络上来讲,确定主体非常难,我更为准确的理解,一定要确定主体,否则你告谁呢?但是后来产生了这一系列的抗辩,比如说假借微博,有没有这种可能呢?法官不是有罪推定,有这种可能性。这就涉及到一个具体的证明责任的分配,包括宋祖德又提出一个,我的影像是我的,我可能在说别的,在歌颂社会主义,但是你给我加了一个声音。这时候法官和律师的思路是不一样的。作为律师要为当事人负责,你要把你的举证责任,把举证要穷尽,尽你所谓的能事来证明,包括音源的鉴定都要涉及。但是一个法官的裁判,最后要涉及到一个证明责任的分配。就是法官在黔驴技穷的时候,在你这个事情走到极致了,我要告你宋祖德,因为法律是明示,一定要有一个载体。这种抗辩有没有可能性?法官要审,但凡有一种可能性存在,都要对方去举证。这个时候举证,像前一段刘容军到我们那里讲,举证责任是律师当事人尽量去提供,但是不一定要承担证明责任的后果,这个时候要交给法官。但是证明责任的分配,判断法官至少要注意两个问题,这是我对自己的要求,一个是要有一个社会的通常观念,在学校,这种正义观念的培养和法学的教育是一样重要的。是一个正常人的正义的是非判断标准。还有一个是利益衡量,我们无论是知识产权,你赋予权利人的垄断地位,你赋予垄断的地位是为了保护他,为了促进权利更好的发展。专利权,我们是为了鼓励技术的创新,著作权我们是为了鼓励文化的传播。商标权我们是为了让你培养更好的信誉。同时也鼓励使用,我们的使用如果是为了保护著作权人,我们都唯唯诺诺了,生活已经享受不到的乐趣了,我们保护著作权又有什么作用呢?名誉权的侵犯和言论自由永远都是一段矛盾。我们在这个时候判断的时候,大家都知道一句话,自由止于权利。我们怎么判断?
    大家都知道,美国有一个著名的判例,香蕉皮的案子。很久以前听到的,一个人在商场里被香蕉皮滑倒了。涉及到商场有没有安保义务的问题,这个时候就判断,香蕉皮很黑了,证明在这里放了很久,证明商场有过错,你应该扫。有没有这种情况?人吃的就是烂香蕉,刚吃完就扔在那里了。有没有这个可能?这种判断是特别人性的,法官的判断不是机械的,应该符合情理的把这些状况都穷尽。网络的侵权不像香蕉皮这样显而易见,但同样有一个利益衡量的问题。比如说信息保护条例,他要求告知,必须要求提供IP地址,这样才能视为你告知。比如说我在假想有一天中国的网络上充斥着侵权。那个判断必须你提供授权,因为利益衡量不一样了。还有就是大家都涉及的反通知的权利,我觉得没有必要。第36条我觉得也没有像某些学者说的特别伟大了不起,也没有像有些学者说的,这一条一无是处,从我实务来讲,他还是解决了一些问题。有没有规定反通知的权利呢?这个通知我是不是要审查一下,万一这个东西涉及到不是侵权的呢?这个判断完全可以在现有的法律框架下交给法官。法官的素质也是一点点来培养的,也是靠不断的促进的,我们都是共同的法律人。我们每个自己得意的案子都是律师的水平非常高,是一个水涨船高的过程。
    讲这些,希望能够建立一种沟通的平台。就到这里,谢谢。
   
    朱巍:反通知交给法官的话,法官将不胜其烦,每天新浪大家知道处理多少吗?差不多处以千计,每个都找法官恐怕是不行的。我和杨立新老师搞的媒体侵权的手册中,把反通知写在里面了,我估计下面的司法解释一定会出来的。
   
    张晓霞:反通知是否构成效力,也是要法院去审理。
   
    朱巍:其实我对香蕉皮的案件特别感兴趣,我在07年艳照门出来的时候发了文章引用了这个案件,这个最有意思的是用在《侵权责任法》第36条第3款上,在欧洲吃香蕉必须吃绿香蕉,不吃黑香蕉或者黄香蕉。这个人踩香蕉摔倒了,法官首先看香蕉是什么颜色。如果是新鲜的颜色,商店没有义务去扫,如果变黑了,说明扔了很长时间了,这个时候商店有责任去扫。
    一个艳照门的帖子放到网上去了,一开始让网站承担责任是不合适的,但是如果放上去好多天了,每天点击数十万、上百万,网站就说不过去了,只能用《侵权责任法》第36条第3款的红旗规则来承担责任。
    下面我们有请ICCD的法律专家,人民大学最帅的也是最年轻的博导冯玉军教授点评。
   
    冯玉军:非常感谢主持人,也向各位主讲人和点评人表示敬意。因为前面的没有听到,从中间听了也是受益匪浅。我讲两点,一个是结合主题我们谈互联网语境下的商誉保护的问题。商誉在互联网语境外也存在,没有互联网的时候,商业的信誉,商品的声誉都是需要保护的,保护的方式、相关的法律也是很全面的,在一般的民事立法中都有保护,包括民事责任的承担和判断。在传统的或者比较狭窄的经济法领域,像反不正当竞争法、反垄断法、广告法、商标法都有明确的规定,在这些涉及到商业信用和商品声誉的都要保护。在刑事法律领域都有规定,有损害商业性质罪和损害商品声誉罪的。这样一些法律体系性的保护和法律责任的体系性的承担,这已经构成了现实法律对商誉全方位关照的基本框架。
现在唯一不同的就是我们今天的论题,互联网语境下,一切都发生了重大的改变。刚才王俊秀先生讲得特别的好,对于我们海量的信息,基于网络独特的特点,他讲到了好多具体的特征,我难以用非常专业的和他逼近的语言描述。互联网因为它是虚拟的,原来实体经济条件下,实体可见有形的所有的损伤损害的结果,损害的行为,在互联网状态下都发生了变化,难以取证,难以究责,难以找到主体。包括宋祖德,你把他找到了,他说也许是别人假冒我,用我的IP号上去。主体寻找困难,责任行为设定范围很困难,具体的查证事实很困难,加上他的影响力,损害到底有多大?在传统的经济或者实务的商业领域当中,都是比较好算的。但是在互联网语境下,一切都发生了重大的改变。比如说就商城的案件,带给马云和他所在公司的损害,其实别人都很难评估,他自己最清楚。他为什么要站出来澄清,道歉鞠躬,说我是来自杭州的一个平凡人。
 第二点来自去年研讨会上外国一个学者的叙述,对我非常有启发。今年一个多月前在法国又见到的他,他是法国著名的学者戴尔马斯马蒂,他去年在人民大学有一个发言,他说在我看来,未来人类或者说世界各国的法律体系,他看上去就像云一样。在互联网有个云计算,他提到,法律体系像个云。云是个什么概念?它时聚时分,时大时小,时有形时无形,甚至时有时无。法律体系怎么可能是这样的呢?对于中国人来讲,法律体系应该是今年2月份委员长说的,应该是在党的领导下制定的,以宪法为统帅,民法行政法等基本法律委主干,包括行政法规、部门规章和地方性法规的庞大的体系,是有中心的,是有领导的,是可见的,是可变的。当时戴尔马斯马蒂提到这番话时候让我很惊讶,法律体系一定是明确的东西,但是他说就像云一样。仔细阅读他的文章,再把他描述的背景了解一下,还真是如此。
    原来的欧洲的主权国家都有一个固定的法律体系,现在搞欧盟了,只不过是在独立的木桩上加一个屋顶,组成一个更大的房间。一般我们都是这么理解的。但是想象一下,欧盟出现之后,对欧盟所属的这也国家来讲,并不仅仅是增加了一个层次,而是增加了更加繁复的诉讼、程序和更加难以辨别的法律依据。欧盟法又引发出各个主权国家自己法律相应的变化,他们的变化又对大屋顶产生新的变化,这样一种互动关系使得欧洲现在赖以裁判的法律依据,可以说是海量。在这个基础上,软法和硬法同时并存,民事法律传统的各个部门法的边界越来越难以辨认。原有的,特别清晰可以裁决的东西变得越来越不能够那么清晰,由此我们注意到,在互联网时代,中国的法律会怎么样变化?中国保护商誉既有的社会体系,包括证明责任的证据,法律意义上原有的东西是不是够了?穷尽了?我觉得难度很大。当然我们是有本的,就像李显冬老师说的一样,可以设定重要的一个区隔,把我们能捕捉的,我们现在就能够厘清的放到一边,把我们厘不清的没有把握的放到另一边。先只我们能做到的,再考虑那些做不到的该从哪些角度出发。
    我罗罗嗦嗦地也说了不少,每每研究网络时代的侵权责任,以及特别是今天侵权主题《网络语境下的商誉保护》,很让人着迷的话题,需要好好研究。在这个领域没有绝对的专家,在座的同学的网络应用比我们这些老一点的人更强悍,你们更容易成为专家。现在互联网的社会是典型的后域社会,就是晚辈人经常在教训长辈人。
    谢谢各位。
   
    朱巍:我想到一个事,我们前两天在开会,网易的一个资深版主侃侃而谈,有人问她多大?她说21岁。她说你这个资历怎么去管理版主?她说你不知道我的网龄有多长吗?小学就开始上网,网龄十几年。我们都闭嘴了。法律像“云”不是法国人提的,是老子说的,道可道非常道。云非常可怕的,里面蕴藏着闪电,不可测。这种飘忽不定的法律,还不如我们国家委员长说得更可靠一些,我至少知道什么是对的,什么是错的。不过孔子说什么?郑国一亡乎,法律怎么不公布出来?天天云在头顶上看,不敢做坏事了。
    大家准备好问题,开始提问。
   
    刘佳辉:我想说一个案例,我所代理的报社,他把信息网络传播权授权给一家公司,让这家公司推广做手机报。这家公司把信息给了两家电信公司,电信公司就以我们报社的名义发手机报。但是手机报的内容没有用我报社的信息,并且其中还有违法的内容,此时我们报社就有这样的问题了,我要向中介公司索赔,电信公司要不要承担责任?第二我要索赔的话,是著作权还是名誉权?第三个问题,假设发布的内容里有其他著作权,这个纠纷怎么解决?第四个问题索赔的赔偿如何集散比较妥当?
   
    李显冬:我随便说两句,我这个人也很爱讨论案例。我在今日说法里曾经总结过三句话。法治宣传就是讲故事,如果我们的人上了电视去念法条,肯定所有的观众99%都跑了。因为一般的老百姓,包括我们学法的人,你天天给他念法条,念着念着学生都睡觉了。为什么我们讲故事,因为我们从小都是讲故事长大的。你讲故事我马上就记住了。讨论案例的时候,永远说,天的一部分有井大。你把一个案子全部说对还是不对,我们没有那个能力。第三,我们讨论案例思路就是讨论法律关系。
    用这样的思想我们讨论案例。某一个报社把推销权给了一个公司,公司又把权利转给了电信公司,这不就是三个法律关系吗。你把这个搞清楚。第一个是不是著作权,在合同中怎么约定的。这个东西你不能变,我是写好的,就像我给你投稿一样,我写的稿件你给我改了,这是著作权的问题,这是修改权和保护作品完整权。第二个问题,我给了你这个公司,你给我推广,是代理人,以我的名义,为我的利益,把我的产品卖出去,你的任务是卖得越多,你的钱越多。你在中间有没有越权?如果你告诉人家,你爱怎么改怎么改,那就是你代理人越权。如果人没有这个问题,就是在你授权范围内签订的,那就是那个东西的侵权问题了。我是一个很严肃的报纸,你给我塞了很多私货,我可以给你打违约,也可以打侵权。这问题不是很复杂。
    当然,难就是一到互联网下,最后一个问题我回答不了,造成多大的损失?侵权人有了,因果关系有了,但是最后一个问题是损失有多大?在互联网语境下的计算就是很复杂的问题了。刚才张法官的说法是,谁主张谁举证。你说赔得多,那就拿证据了。从理论上讲,就是这么解决。
   
    刘德良:我觉得刚才显冬教授分析得很好,这和互联网没有太多的关系,法律关系基本上理清了。
   
    富敏荣:我觉得这个官司做被告好做,如果我是做被告的话,我相信能打赢这个官司。为什么呢?因为首先的问题,你这个授权中介公司,你的授权范围、权限是不是明确的。我相信你报社体制下管理的模式,授权不会很明确。这种不明确,意味着什么?不同的法官就会有不同的理解。有的法官认为是无限授权,只要你授权了,你也不能确定这个界限的话,他所做的恐怕都很难有违约。如果你去打侵权,也打不上,因为你毕竟有授权,然后再授权,转委托授权,这个是不是明确。
    第二你损害的后果也很难界定,网上都没了。你要把这些东西全部弄下来,因为互联网到一定时间也会自动消失的。
    第三打著作权也好,名誉权也好,我觉得名誉权很难打,商誉或者其他著作权,无非就是一个网络的著作权。当然包括李老师讲的,作品的完整权和修改权,但是现在有一点,这些新京报上发表的作品,是不是都是你新京报所拥有版权的,不见得。著作权对这个当中本身是有很多规定,比如说时事作品,不受著作权保护。哪些是时事作品?也很难界定。这个案件第一难打,第二打起来,被告很占便宜。
    至于你讲索赔的数额,你可以说我这个作品授权给其他人的话,我授权的金额是多少?这是作为我的身价,因为你的侵权,导致我这个价钱没有实现,可以作为损失让他赔。第二就是案件中涉及到的律师费可以让他赔。除此之外,我估计也很难赔了。
   
    张晓霞:就具体的案件,我有一种本能,你说具体案件,我就把耳朵闭上了,没听,正好朱巍也在和我讲话。既然律师提出这个问题,损害赔偿。这是学校,是一个学术的殿堂。我想就这个问题简单说一下自己最新的学术观点,我们已经研究的有成果的东西。最早的启发是在知识产权有关的审赔偿的条文,大家都知道是认定权利人的损失,当损失难以确认的时候,要以被告的获利和专利许可费,如果这些都不能确定,要法官酌定。《侵权责任法》第20条基本界限了专利法的规定。在座的各位都是学生,至少是有学术意向和追求的。你仔细想一下,侵权获利导致我们实务中的很多问题,法官的酌定赔偿非常随意,还有推定为权利人的损失。在什么样的情况下能够推定?我们是大陆法国家,侵权获利最根本的开始是不当得利的框架解决这个问题。
    我们德国法讲的,侵权损失赔偿特别是针对人格权是一种可得利益的损失。这种侵权获利和可得利益损失是不是一一对应的,只有这种范围完全一致的时候,才能产生推定性。但是我们立法的理论研究是否研究到这一层了?包括法官酌定赔偿,到底是诉讼法的理论还是实体法的管理?为什么会产生这么多的酌定?这是拍脑门来定的吗?是不是涉及到自由心证?和精神损害的酌定有什么区别和联系?人身损害和精神损害赔偿是不是一个性质的损害?精神损害赔偿是不是能证明得了的?有的时候是证明不了损失有多少的,一定是法官自由裁量的。根据社会正常的观念,我们特别认可的一个案件,在公交车上,在10月4日的案子,售票员把一个小孩掐死了。为什么我们从十万精神损害赔偿改成三十万?是基于以下三个事实,一个是手段极其残忍,父母是年迈,丧失了生育能力,而且眼看着孩子被掐死,承受了人间最悲伤的经历,还有一个是时逢国庆期间,是享受家庭和乐的时候,这个事件破坏了社会的安宁。是基于这种考虑,十万改成三十万。姚辉老师专门发文章对这个判决给予了很好的评价。
    反过来想,知识产权的侵犯和人格权的侵犯,是不是损失和精神损害一样呢?我肯定不会针对具体的案件来涉及这个问题,但是既然让我坐到这里,我对这个问题一点也不发言,有点对不起今我坐的位置。谢谢。
   
    提问:我是一中院的法官,借此机会我请教几位老师几个问题,事实上在不同的侵权行为中,关于不同的要件领域,是在实体审判方面是有不同的侧重点的。在医疗纠纷中,因果关系是法院审判的核心观点,在知识产权领域,因果关系就被忽略不计了。在我们互联网语境下的名誉权中,是否存在这样一个问题,对于损害事实的确定反而是我们需要着重关心的?损害事实既包括刚才富律师提到的,我如何确定是不是他损害的,以及损害结果,还包括在民事责任承担方式中,关于赔礼道歉,消除影响这种抽象的民事责任承担方式是怎么样的?是以何种方式赔礼道歉?消除影响?老师从学术的角度讲,在互联网语境下,关于损害事实的确定有没有特殊的需要关注的立法?这会帮助我们了解特殊案件会有一定的帮助。
   
    李显冬:我针对你谈一个一直想说的问题。我自己也曾经写过文章,我的很多硕士也写过这个文章,其中一个问题是更正免责。互联网语境下的侵权首先不是一个赔钱的问题。王老师和宋老师都讲了,互联网侵权传播非常迅速,影响非常巨大。不是传统的赔礼道歉,我通知了你以后,有一个人说南山来了一只老鼠,结果传播的人听错了,把老鼠听成老虎了,你肯定是侵权了。我向大家报告,没有老虎,是老鼠。这个事情也结果了,传播也很迅速,这么一个大笑话。如果这样能够解决问题,这是首要的问题,这就是恢复原则。
    然后,我研究了几年,传统理论都是这样,恢复原则没有办法基础的情况下,金钱赔偿是替代性的。所以我曾经做过一个很傻的事情,我和江老师到了台湾,一条命值多少钱?台湾的法律是怎么算出来的?台湾的法官说,很容易,有保险啊。一个人死了,你们全家的钱都买了保险,能赔多少?这就是极限。保险是按照平均的传染病学算出来的,这是一个平均的概念。这是我们客观赔偿算出来的。这个问题虽然我不懂,但我觉得人家还是有解决的办法的。
   
    富敏荣:我做一个补充,互联网赔偿案件当中,作为损害后果如何来确定,我还是举谢晋遗孀告宋祖德的案件。当时我们向法庭提供的,这个帖子被转或者说被跟贴有多少,转发有多少。当时那个案子的转发是上千万,跟贴有几千个。我们认为这就是一个后果比较大的情况。我们通过百度里搜索,搜索出有多少个结果,把这种结果也作为一个后果的证据向法庭提供。比如说只是搜索出来一百个,转帖也只有五六个,转发也只有几十个,这个后果和上千万的还是不同的。律师工作要做细,把这个想清楚。
    第二个问题,这个帖子是不是造成了你社会评价的降低,造成了名誉损害后果的发生。所谓名誉侵权就是社会评价的降低。我们在陆幽告黄健翔的案子中,我们跟贴就发现,当有人指出这个人就是陆幽的时候,很多人骂她,我们把这些也公证下来了。因为这个信息的披露,导致不明真相的网民骂她,社会评价降低。
    至于道歉的方式,互联网的道歉方式,最高法院有一个司法解释,同等版面,同样的规模,在这个当中也是可以,确实在操作当中有问题。比如说宋祖德的案件,我们要求在四大网站的首页连续30天刊登一个声明。新浪网说我从来不登这些,你给我再多的钱我也不登。有人说,你为什么不把新浪告进来?你告进来他就做了,不告进来,判决对他没有强制性。
    实际上,我觉得在名誉案件中,互联网的赔偿是很重要的。谢晋遗孀告宋祖德之后,宋祖德对我非常恨,特别是我后来作了刘晓庆的律师,要告他刑事的时候,网上就出来了,富敏荣和刘晓庆是奸夫淫妇。我打这个官司要重复以前的事情,我和法院说,我打这个,你能判给我多少钱。他们说,谢晋是上海文化界的旗帜,判的最高20万,你顶多2万多,我做公证费都不够,所以我不打了。
    这个事情引发互联网的一个现象,实际上互联网我觉得每天看都是水深火热,但是不看互联网,现实生活中是春光明媚。还有一个,我觉得互联网的海量信息和互联网的自净功能,实际上互联网社会还是一个公平正义的社会,有人骂了,还会有人站出来说你这是不对的。实际上,今后展望互联网时代,实名制我们是坚决反对,当然朱巍一直在鼓吹,但是我们是非常反对的。第二信息的事先审查义务,我觉得也是应当反对的。展望互联网,实际上是一个水池,它自己会澄静的,在一定范围内让它自己泛滥,不行的话就通过正常的诉讼途径去解决。实际上,有很多的信息,我现在看到网上有很多人说我前一段讲错了,我诚挚道歉。这是互联网自律时代的开始,我相信互联网这个社会也是公平正义的,和现实生活应该是一样的。
   
    朱巍:实名制问题我说一句,你说互联网有自净功能,现在我搜您的名字和刘晓庆,对您还是会有这些词语描述,这么长时间也没有被净干净,还是需要观念。
   
    张晓霞:我说个笑话,自从你和刘晓庆传出绯闻,我觉得你的形象高大了,没有受到社会评论降低的损失(笑)。
   
    富敏荣:我后来发了帖子,谁也不会把他当成是真的,为什么?因为宋祖德是大嘴,没有对我的社会评价造成降低。我原来想把这个案子放到海淀法院,法院说你不要打了,宋祖德讲的都是假的,谁也不会相信他。在这种状况下,我就不打了。但是张法官讲的,我的社会评价……
    朱巍:升高了。
    张晓霞:这有一个社会的观念,这要是符合正义的,我刚才讲的是玩笑,不是正义的,但是符合情理。
    朱巍:属于不当得利。
   
    提问:我问一下刘老师,您说要对信息进行事先审查,谁有这个权利进行审查?审查的标准是什么?
    刘德良:我刚才说了,信息审查是对网络中介服务提供的,尤其是技术上控制信息传播的,尤其是侵权信息发生的中介服务提供者。这种信息审查不是政府随便对信息的审查,这一点一定要搞清楚。大家一听信息审查都觉得很恐怖,这是对于你使用我的空间,使用我的服务,应当遵循我们之间的合同,我对你有这种权利。所以这不是政府对信息的审查,这一点要搞清楚。
    这个审查首先是技术上可能的,有人说不可能,这么海量的信息。我这篇文章在我博客上发的时候,有个互联网公司找到我,说你这个对我们很不利,会加重我们的负担。互联网的这种模式是什么?很多是靠的是人气,人气多了,广告和收入就来了。我就说,你人有多大胆,要吃多少饭。你要靠海量的人气来挣广告费,不想承担相应的义务?技术上侵权行为发生是可以控制的。比如说搜索引擎和内容提供者不可能承担这种义务。
    第二是法律上可判断,富律师说的,恐怕这样的帖子,任何一个人都觉得这是侵权的,这是违法的。拿个裸照放在上面去,这是显而易见的事情,一般人都会这么人为的,显而易见的,正常的人来判断就可以了。富大律师还反对这样的审查,如果真这样审查了,你就无忧了,不会发生你这种情况了。
   
    富敏荣:我最怕的是,今后审查官越来越多,到最后什么东西都没了,最可怕的是这个。
   
    朱巍:在中国最常见的是机器审查,关键词屏蔽,打了很多的东西上不去,您的名字非法。我前一段在人大组织会议的时候,发信息“人大”都发不上去,只能是人大中间加空格。我极其反对刘老师刚才说的事先审查。中国的互联网和其国家不一样,最大的特点是中国互联网不能自己发信息,只能转载相关的纸质媒体。如果他们事先审查的话,互联网的出路基本就没有了,传统媒体出了问题,互联网媒体也要承担责任,这是有很大问题的。
    最后一个问题。
   
    提问:各位老师好,很荣幸最后一个提到问题。最近关注的淘宝的问题,大家把更多的注意力集中在了马云的身上,我们今天的主题是《互联网语境下的商誉保护》。在这个案件中,很多小的卖家在围攻大的卖家,导致大的卖家的商品很快下架,就会导致大商家的退货率极具下降。他的名誉和损失如何定?
   
    王俊秀:我在法律上不太懂,但是淘宝会对这一时间段出现的问题,来做出相应的规则修改。他会对大的商家下架的或者有差评的人,从后台做一个修改,这非常容易。因为淘宝的差评好评对商誉是直接有影响的,他们特别在乎这个。对他们的攻击主要针对这个来的,让你反映不过来,让你发货不及时,就是给你差评,他用这个规则来攻击你。他们在这一部分是可以从后台来做的,能修复的。
    第二我也看到好多大的商家现在开始在做网络的正向传播,讲他们是怎么受攻击的。这个也是对它商誉的一种保护,至于法律上怎么做,我还没有看到,怎么起诉我还没有看到。
   
    富敏荣:这个问题是很好的问题,这个事件发生之后,上海的媒体采访我,问我对这个事情有何评价?是不是构成对名誉的损害?这个里面确实有这么一个问题,下架和差评,这个后果是存在的。但是这个里面,当然那些小商家联合起来,故意利用淘宝的规则当中的漏洞来这样操作,这个行为实际上也是一个侵权行为,也是有责任的。
    从理论上来说,受到损害的这些商家可以起诉那些小商户,但是在实际操作当中很难。为什么?你要去找到那些侵权人本身就很难。
   
    王俊秀:因为他们的IP是可以封闭的,不让你追踪到真正的IP地址。
   
    富敏荣:所以当时也有人说组织一个律师团,为那些大商家提供法律服务,我说我不参加,我觉得这恐怕是一个很难的事情。解决的办法,我说我们相信互联网,刚才王老师讲到的,实际上是互联网特有的自净的功能,自我修正的功能。到现在为止没有一个商家提起诉讼,我们也不希望律师捣鼓人家去打这个官司。
   
    王俊秀:打不赢,这样做会更激发矛盾。
   
    富敏荣:理论上可以做,实际上很难,也是没有必要的。我相信互联网有自我修正的功能,这是我们的互联网语境下的很显著的特点,我再三要强调这一点,我们要相信互联网。
   
    李显冬:我觉得这有这么一个问题,这是人们讲的侵权理论中间的象征性诉讼。你刚才讲了要不要去起诉那些小商家。等你要起诉商家的时候,小商家就胜利了,我就是要通过这样一个行为引起社会的注意,要求社会来关注我们的利益。法院要判决我侵权,我是侵权,但我为什么侵权?法官就被推到了怎么判更好的状态,最后是你赔一元钱,你是错了。但是任何引起损害结果的条件,都是造成损害结果的原因,马云先生是不是引起我们侵权的条件?起诉之时,审判之时,就是小商家胜利之时,诉讼目的就达到了。
   
    富敏荣:我做了互联网的很多案件,我现在越来越发现,在互联网时代,尽量不要打官司。
   
    朱巍:陆幽这个案件出来之前,我还不知道陆幽是谁,之后我才知道,越打官司越描越黑,中国很多事情大抵如此——始于虚伪,而终于无耻。
这一期蓟门论坛到此结束,谢谢大家。
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