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GUANGDONG QIXUAN LAW FIRM
论侵权法与女性
作者:Admin 点击数:687 时间:2011/12/26 20:38:34

论侵权法与女性

——女权主义侵权法学评析

徐爱国  北京大学法学院  教授

演讲主题:侵权法与女性——女权主义侵权法学评析

     
    人:徐爱国
              北京大学法学院教授,西方法律思想史研究会副会长兼秘书长
     
    人:徐
              北京理工大学法学院教授,司法高等研究所主任
          
              猛      
              对外经济贸易大学法学院院长助理,副教授,法学博士
     
              刘坤轮
              中国政法大学法学教育研究所讲师,法学博士
     
    人:孟
                  北京理工大学法学院讲师,法学博士
     
    时    间:2011年3月25日(周五)晚7点
     
    地    点:北京理工大学7号楼108模拟法庭
     
    主    办:北京理工大学法学院
     
    协    办:德恒律师事务所
     
     
    主持人:各位老师、各位同学,大家晚上好,今晚是“民商法名家讲坛”第二讲,我们非常荣幸地邀请到西方法律思想史研究会副会长兼秘书长、北京大学法学院的徐爱国教授为大家举行一场侵权法与女性的讲座来对女权主义侵权法学进行评析,徐教授的专业是西方法律思想史,但他对英美侵权法也有很深入的研究,在民法领域也有很大的影响,今天的讲座是从女权主义角度出发对侵权法进行解析,相信跟大家以前听过侵权法学讲座都会不一样,一定是一场别开生面的侵权法讲座。同时我们还荣幸地邀请到我校司法高等研究所主任徐昕教授、对外经济贸易大学法学院助理侯猛副教授和中国政法大学法学教育研究所讲师刘坤轮博士出席并进行评议。让我们以热烈的掌声欢迎各位老师的到来。(掌声)有请徐爱国教授开始今天的演讲。(掌声)
     
    徐爱国:今天很荣幸能来到北京理工大学做讲座,定这个题目的时候,孟强老师问把女性主义变成女权主义可不可以,觉得同学们对女权主义熟一点,而对女性主义不太熟悉,在男性眼中,女性主义与女权主义没有什么大的差异,可能对女性来讲,对女性和女权主义来说是有很大的差异,比较偏激的女权主义者喜欢用女权主义这个词,比较温和的女权主义者喜欢用女性主义这个词,是翻译的问题。有一点是比较明确的,女权主义也好,女性主义也好,它们之间是充满了互相的争吵和辩论的,但是虽然它们内部争论得很厉害,却一致对外,共同抗议男权主义。
    今天的讲座分为四个部分,第一是谈一谈一般性问题——侵权法的性别问题,接下来三个问题是具体的从侵权诉讼的三种形式来看女人在侵权法中的地位以及如何评价,法律本身就是多面的范围,从不同的角度看法律,都对法律有不同的认识。
        今天的讲座是从耶林的作品开始,他的口号是为权利而斗争。其主题思想是人类社会的发展与法律的发展都是经过人类之间的某种斗争与争斗换来的。法律的发展是主观权利向客观权利的变化,所以法律史中充满了斗争史。作为人群来讲,每一种人由于社会地位的不同,所代表的利益就不同,每一种不同利益的人,在法律上都有各自的诉求。以至于从证据学的角度看的话,任何一种法律都是不同利益的一种回应,从历史的角度看,贵族、平民、教士、律师、市民等主体因素、黑人与白人、同性恋与异性恋、非主流人群与主流人群、男人与女人一直在法律的战场上搏斗,从这几类二元对立的关系来看,应该说男女之间的斗争是最为惨烈的,因为从概率上分析,男人和女人的比例是趋于一致的,所以更加惨烈一些,从法律的性别特征来看法律的性取向的话,一般认为法律的性别是男性,为什么?因为法律作为本身来讲,不管是从立法、司法的角度来看,它都是公共权力的内容,公共权力掌握在立法者手里、司法者手里、法学教授的手里,由于立法者、司法者、法律研究者大都是男性,以至于法律本身都充满了男性的味道,在中国似乎有点差异,如今的法学教育,法学的学生、法学的教授中女性人数都已经超过了男性,从整体的法律发展史上看,基本上法律的领域都是由男性来控制的,从女性的角度来讲,女性的普选权到二十世纪二十年代才得以确定,男性基本上占据了法官的位置。在1970年之前,几乎没有女学生学法律,女性法学教授就更少了,公共权力归属于人类法律的性别,我们通常所理解的法律的基本特征——法律的肯定性、明确性、合理性,这些词都是男性的特征,因为只有男人才讲肯定的、明确的、合理的。我们通常讲法律是权利的确定和保障,对权利的诉求本质也是男性的标志,是男性好斗心理在法律上的表现,因此女性主义者对法律的一种评价,认为法律体现的是男权的中心主义,法律本身就是一种性别歧视的工具,或者说是男人对女人的一种迫害。这是对法律一般特性的了解,如果回到侵权法领域,同样来看一下侵权法本身的性别特征,什么是侵权法大家一直在考虑,也没有什么明确的说法。大陆法系对侵权法的理解和英美法系对侵权法的理解是不完全一样的,大陆法系讲求的是某种形式的合理性和一般性,由于讲形式一般性,使得法律排除了性别的差异,对所有的人都是一样的,是否构成侵权行为,看它的要素,是需要追偿的一种债,是否构成侵权就从所谓侵权构成的四要素或五要素来看,从法律关系的大陆法系的角度来说,性别的特征要通过专门的立法形式对于女性进行特殊的保护,司法机关对于特殊案件的保护很难体现出来,反过来说,英美法系本身就是一个对抗制的体系,法官在司法的过程中,法官的个性、经验、教育程度、性别都会决定某种判断,以至于在判决当中,对于男性的看法和对于女性的看法,以至于对一个事实法律的评判,都带有他浓厚的性别特征,导致了美国法学中女性主义者对于侵权法的深入研究,比较典型的来说,从英美法系研究侵权法的话,终极性的要素,什么叫做侵权,侵权是一种不当的行为,什么叫做不当的行为,不当的行为就是被视为道德上可谴责的行为,也就是被告的行为被这个社会上普通的成员所不能容忍,认为他的行为是道德上可谴责的。那么道德上可谴责性的标准是什么?终极的标准就是英美法系中理性之人的标准,如果一个社区的一个普通的人认为行为是不当的,就可能构成侵权行为,如果一个社区的人认为是可以容忍的,就不会构成是一个侵权行为,那么既然侵权法的核心要素就是理性之人的标准,那么这个理性人是一个男人还是一个女人,就决定他是侵权行为还是不是侵权行为,比较典型的一个具体的例子:
    一个醉鬼上火车,警察要把醉鬼推下火车,警察在推这个醉汉的过程中,醉汉随手拽了一下旁边的女士(本案原告),女子因醉汉拽了一把,因此患上了抑郁症、麻痹症和不安症,她把铁路公司告上法庭,认为原告在被告的火车上被醉汉拉了一把,使心理受到创伤,于是向铁路公司提起诉讼,(受伤的女子为原告,铁路公司为被告),被告在他的火车上使他的旅客受伤,他应该承担侵权行为责任吗?终极的标准可能是,从一个理智的人的角度看,这位女子被一个醉汉拽了一把,是不是一种严重的创伤呢?具体来讲,铁路公司对于火车上这位女子负有注意的义务吗?他尽到注意的义务了吗?这位女子在火车上被醉汉拽了一把以至于身心受到创伤,是可以合理的被遇见的吗?一个男人和一个女人对此的看法是不一样的,从男性的视角看,原告因为这么小的一件事不至于患上心理疾病或创伤,但是女人的角度就不一样,她们认为女人是容易受到惊吓的,这位女子应该得到补偿。由于这个缘故,女性主义者认为所谓侵权法上的理性之人的标准无非是一个男性的标准。早期的rationable man这个词经过女性学家们的批评之后,法学家们开始把rationableman这个词说成rationableperson但是女性主义者还是不干,他们希望说成是rationablewoman,这是他们最核心的诉求。最早以女性主义的看法来探讨侵权法,可以追溯到1982年的一位心理学家,她的名字叫做卡罗•吉利甘,发表了一本著作,著作的名字叫《以一个不同的声音》,是心理学的著作,这本书中介绍了男人和女人道德发展的一般的模式,批判了通常认为的女人道德不诚实的看法,书中明确地讲出女性是很难被理解的,男人在诊断女人心理的时候,永远不知道女人在想什么,不知道女人如何思考,不知道女人的思维模式,于是提出了女人和男人的二元差异性,男人易于喜欢抽象的规则主义演绎,而女人易于喜欢特定的场景;男人喜欢等级制,而女人喜欢平等性;男人喜欢正义和文明,而女人喜欢关怀和责任;男人喜欢个人的权利,而女人更倾向于人际关系,并且得出了女性可以包容男性的一切的结论,在这本书之后,后来进一步发展,众多的女性主义者对男人、女人的划分达到了极致。罗列了一些基本上就这么多区别:男人是理性的,女人是非理性的;男人讲求的是客观的,女人讲求的是主观的;男人是主动的,女人是被动的;男人是喜欢思考的,女人是喜欢感觉的;男人是注意理智的,女人是注意情感的;男人喜欢文明,女人喜欢自然;男人是坚强的,女人是脆弱的;男人是具有抽象性的,女人是喜欢具体性的;男人讲原则,女人讲个性;男人喜欢市场,女人喜欢家庭;男人喜欢国家,女人喜欢家务;(笑声)男人喜欢公共领域,女人喜欢私人的领域;男人喜欢捍卫,女人喜欢保护;男人喜欢支配,女人通常顺从;男人崇尚一致性,女人喜欢多样性;男人求义,女人求利(一片哗然);男人喜欢权力和财产,女人喜欢关心和责任;男人喜欢议论国家,女人喜欢健康和安全,这些印证了一句话,就是男人和女人来自不同的星球,男人来自火星,女人来自水星,两种不同星球的人是无法沟通的。写完这本书之后,二十年后又发表了一篇文章来回忆他发表《以一个不同的声音》之后二十年来的感想,他说那本书出版之后引起很大的震动,大家开始关注男人和女人的差异性,有次他去咖啡厅去喝咖啡时,一个女服务员找到他,告诉他,自从看到他的书之后才知道自己的婚姻为什么不幸。过了几天被一个男性拦住住问他是不是那本书的作者,他说是,那个男人说“我一直不知道自己的老婆为什么离开我,看了你的书我才知道他离开我的真实原因是什么。”那么这形成了一种共识,就是男人和女人在法律的领域中,和在侵权法的领域中,差异性是比较大的,从学术的领域来讲,男人所擅长的法学领域和女人所擅长的法学领域是不同的,一个知名的法学家认为,男人所擅长的法学领域都是法学当中的硬法的领域,比如说宪法、商法、税法,而女人一般出成效的基本上局限于婚姻法、家庭法、劳动保障法、社会保障法及人权法等等。这是不同的学科的分类体现的男女性别的差异性,那么从被告的行为来讲,被告在做一件犯罪或侵权行为的时候,他的性别差异也会决定他的思维模式和行为模式。如一个贫困母亲生病,她的孩子,一个儿子,一个女儿都为母亲的病情着急,都想去药店偷药,对于偷与不偷,男孩子与女孩子的心理是不一样的,男性偷与不偷遵循的是成本效益的计算,也就是汉德公式和波斯纳的成本效益分析,他去偷药带来的利润是母亲的病能够好转,而付出的成本就可能被法律制裁,男性从偷药成功和被抓受到惩罚做比较,然后决定偷与不偷。而女性偷与不偷考虑的不是成本上的计算,而是考虑是,如果偷这个药,周围的人是如何来看我,我以后将如何与周围人和睦相处,以此来决定她是偷还是不偷药。从法官的角度看,一个男性法官和一个女性法官在判案过程中追寻的思路也不同,一个男性法官遵循的是诚实真实性、客观标准、合理性、抽象和非个性化的,而女性法官遵循的是什么场景、他的感觉,他的情感,他的意愿,他的主观标准和个人的特征,从这些方面来讲,法律也好,侵权法也好,充分体现了男性的一些特性和标准,而女性主义者要么区别男人与女人的区别,要么认为法律是男性对女性的一种压迫。
    这是说的的第一个问题:侵权法的性别特征。那么第二个问题我们看一下精神损害赔偿中的女性问题。首先来看英国1983年的一个案件,一位爸爸带着三个孩子(两个女儿和一个儿子),在公路上行驶时发生了交通肇事案件,事情发生后其中一个女儿当场死亡,爸爸跟受伤的女儿、儿子被紧急送到医院,妻子当时与事故现场相差两英里,一个小时后妻子得到消息,奔赴医院,首先看到丈夫躺在床上,身上沾满了泥土,脸上挂着伤,在那躺着,她女儿呢,也是脸上带着伤,在床上可怜地躺着,儿子也在痛苦地呻吟,而且她还听说另外一个女儿在车祸中死去了,完了之后,看到此情此景,妻子患上器官压抑症和人格的变化,于是妻子把肇事司机告上法院。此类交通肇事案件实际上有两种法律效果,一个是交通肇事司机与丈夫、孩子之间因交通肇事引起的事故责任,另一个这个地方要谈到的是,这个女子看到自己的丈夫受伤、看到自己的孩子受伤之后,她自己情感受到了很大的创伤,于是以这位女子作为原告告肇事司机,因为自己的精神受到伤害,提起侵权诉讼的赔偿,在这个案件之中,这位女子原告能得到法律的赔偿吗?而这个案件应该说是引起了比较大的争议性,一直打到贵族院。此类案件英国称为神秘究告   美国法当中有时称为精神痛苦,或者精神损害性的痛苦,那么作为一般性的原则,不管是美国还是英国法律上都规定,要求被告主观上是故意的、侵害的、恶意的,其行为是极端的、粗暴的、原告受到的损害是严重的,其中心的概念是粗暴的问题,被告的行为是否粗暴应回到侵权法的立法原意——是不是一个社会的普通成员所能容忍的,这种情况下,拿这种情况分析这个案件的时候,有些问题可能得不到解决。案件的结果后面再说,那么接着说,在精神损害的案件中有两种情况下,特别是和女性相关的,是否能够得到赔偿,侵权法上充满了争议。
    第一个问题就是说女性只有心理上的创伤而没有身体上的损害能否得到赔偿?精神损害一般认为是20世纪30年代才进入到美国的法律,侵权法才被当作一个独立的侵权行为的诉讼,在此之前,精神损害只有伴随人身伤害的时候才可以附带提起,在二三十年代,精神损害作为独立的侵权形式出现时,应该说有个基本的条件,伴随着精神损害,还要有身体上的症状,比如说受到惊吓、他人的辱骂之后,由情绪比较低落、压抑,发展到身体上起了生理的反应,比如说焦虑,比如说不能够维持自己的生活,最后发展到不能操持家务,只有得到生理上的反应才能得到精神损害赔偿,那么只有精神上的创伤没有身体上的物理创伤是否能够得到赔偿是件比较麻烦的事,在此类案件中,按照数据统计的资料,大部分的精神损害赔偿诉讼都是由女人提起的,美国侵权法上明确地说精神赔偿都是由女性提起,这与女人的习惯性流产相关,经常的情况是女人目睹了丈夫及其近亲属的伤害,结果导致了她的休克、流产和死因,那么在此类案件下,女人有时很难得到法律的补偿,其原因其一,法官一般都是男性担任的,他们没有女性的经验,他们只能间接地从女性朋友或者妻子那里得到经验从而作出判断,另一方面就是如果说采用理性之人标准的话,理性之人通常有男人,即是说陪审团的成员有女性的成员,女人对女人的态度有时候也是很难说清楚,通常的情况下,郊区的女人对城里的女人并不抱有同情心(笑声),年老的女子对年轻的女子一般持有保护的态度,但是对漂亮和成功的女人,她们反而充满了仇恨和嫉妒,即使在女人的审判下,女人是否能得到赔偿也是值得怀疑的。
    那么第二种情况,如果在侵权行为发生的时候,女人仅仅是一位旁观者或者说她并不是一个事故的受害者的时候,她是否可以得到法律上的救济呢?如刚才所说的1983年英国的案件,实际上就是这个情况。交通事故发生的时候加害者是这个肇事司机,受害者是她丈夫和三个孩子,女子是离现场有两英里并且是在一个小时候后得到消息,赶到医院,在时间和空间上都有差距的情况下,她受到了惊吓,她是否可以得到赔偿呢?男人的标准和女人的标准是不一样的,从男性的标准讲,这种情况是不能得到补偿的,为什么?因为如果在这种情况下都要求这位司机赔偿这位女子的话,也许这位女子远在澳大利大的妹妹要求得到赔偿,因为他的姐夫和外甥受伤,也就是说这个妻子并不是交通事故本身的受害者,只是个旁观者,如果把侵权法的责任扩充到旁观者的话,那么侵权法的手就伸得太长了,就会遏制被告所有有风险的行为,以至于所有的人都不敢开车了,因为开车出现交通事故的话,会对受害者所有的亲朋好友承担相应的侵权责任,所以按照普通的侵权法规则,作为旁观者是得不到侵权行为诉讼赔偿的,理由是理性之人或者说理性之男人的要求,它所定的尺度是一个正常人是否能预料到损害的结果,如果一个正常人无法预料到损害的结果,那么被告是不承担责任的。这是这个案件中称之为旁观者的规则,那么女人对此问题的看法就不一样,她们会认为,她们说在一个传统的社会中,母亲通常是未成子女的照顾者,儿童永远都能在附近找到他们的母亲,儿女是母亲感情生活的中心,当一场交通事故发生的时候,肇事司机看到一个未成年孩子,就应该想起他的母亲,他的母亲会看到当自己的孩子受伤,内心就会受伤,所以他对孩子的母亲也负有注意的义务,所以相同的案件对一个女性来讲,未成年人受伤,对其母亲应该负有注意义务,应该能合理地遇见未成年人的母亲所发生的伤害——由于巨大的差异性,由于被告的行为导致的精神损害,此案在最高审级时,法官确定了新的规则,新的规则规定,一般的情况下,旁观者是得不到赔偿的,但若出现三种情况时是可以得到赔偿的:第一,旁观者与受害者之间存在着紧密的家庭关系(仅仅局限于配偶和父母子女关系);第二,在时间和空间上,原告应接近事故的现场(听见、看到并第一时间赶到);第三,如是从第三方得到的消息,是不能够得到赔偿的。主要的是集中前两个方面,旁观者与受害者之间的密切关系(第一点和第二点),并且在时间和空间上比较接近,在这三点全部具备的情况下,这位女子才能得到补偿及救济。这是说的第二种情况,那么这件事判决完毕后,应该说女性主义者对结果还是比较满意的,认为在这次案件中法官和贵族们还是考虑到了女性的感觉和经验。这个案子同时引起了法理学家的关心,美国的法理学专家德沃金曾在他的文章中详细的分析了这个案件,也分析过一审、二审及终审的这个案件。德沃金是一个自由主义者,他所秉持的标准还是那个合理预见的标准,一个正常人在当时的情况下是否可以合理地遇见这位母亲会受到伤害,按照德沃金的理论,不应该得到赔偿,在这个问题上,一个自由主义者和一个女性主义者还是存在着差异的,应该可以说在德沃金写这篇文章的时候,女性主义还没有发展起来,以女性主义法学来探讨侵权法的时候应该追溯到二十世纪九十年代,德沃金在评论这个案件的时候还没有意识到女性主义对此类案件的看法。好,那么这是第二个问题。
    第三个问题就是人身伤害中的女性受害者的情况,在人身伤害中的加害者和受害者一般是不分男女的,从数据上分析,加害者基本上是男性居多,因为男性一直被认为是野蛮的、粗鲁的(笑声)和具有攻击性的,作为受害者是男性多还是女性多,或者说男性是容易受到武力的攻击还是女性更容易受到攻击,这会引起一些争议。一方面认为女性是容易受到攻击的,因为女子是比较温柔的、忍让的、柔弱的,所以比较受到侵害;但是另一方面认为女性比男性不一定多受到暴力的侵害,因为一些男性的特征,如英雄气概使他不忍心对女性下手,作为受害者一方,男性比女性更容易受到攻击。在人身伤害的案件中,有几类案件是跟女性密切相关的,第一类案件是受害者专门由女性来充当的,比较典型的侵权法当中都会涉及一些性方面的案件,比如说怀孕和生育,一个女性不想要孩子,找医生做节育的手术,但是由于医生的手术失败,使这个女子怀孕了,女子把医生告上法院,此类案件称之为“不当怀孕”的案件;另一种情况是女子怀孕之后,或者因为自己是单身,或者因为自己被强奸,或者因为确定孩子具有先天的残疾,不想把孩子生下来,找到医生做流产的手术,由于医生的过失,孩子还是生下来了,女子把医生告到法院,此类案件称之为“不当生育”的诉讼;第三类案件是女子美容或者做隆胸手术,隆胸手术使身体的免疫力和抵抗力降低,女子受到惊吓后的流产,或者永久性的损伤和死亡,都是女性受害时的情形。那么在此类案件中,女子要么起诉、要么胜诉,要么得到赔偿,原因在于,首先从基督教来看,对生命的看法是不一样的,他们认为生命是属于上帝的,女子一旦怀孕她只能把孩子生下来,如果女性的流产、终止怀孕、堕胎都是禁止的话,那么她提起诉讼的难度是比较大的;另外一个方面,涉及到隆胸手术和免疫力的降低,他们之间是否存在因果关系,永远都是医学上的难题,通常提起的诉讼中都没有明确的证据表明她的隆胸手术和她受惊吓之间是否存在因果关系,就一般的公共政策而言,在受伤的女子与医院之间,法官永远都是支持医院的,为什么?因为受害者仅仅是女子一个人,而医院所从事的事业是有利于人类健康、有利于人类繁衍的组织,这一点发达国家和中国情况并不完全一样,因为西方国家认为医院的工作是一种公益的事业,而中国的医生比较黑一点。从美国的侵权法中看,大部分涉及受害者和医院的诉讼中,总体上比较偏向于医院的,偏向于医院,女子胜诉的机会就大大的降低。最后为什么赔偿比较低?这跟男性理解的侵权法是一样的,侵权法的目的在于使受害者恢复到侵权行为发生之前的状况。一个男人得到的侵权赔偿和一个女人得到的侵权赔偿是不一样的,因为在社会中男人的挣钱能力和数量是大大超过女子的,若使受害者恢复到受害者之前的状况下的时候,一般男性比女性得到的赔偿多,反过来说,女人得到的赔偿总是比男人得到的赔偿较少。女性主义者对此是发出了很多的抱怨。对这类问题,整个法学界讨论得也比较多,在谈论女子在家庭中所提供的家务劳动所占家庭财产的份额时,女人从事的家务劳动是不是可以变现的,是否可以从市场价格中计算的,离婚的时候,一个妻子跟丈夫平分家庭的财产,是否合适?有一个通常情况是可以确信的,女人在从事家务,男人在市场上拼搏,女人创造的价值相对男子来说被低估了。这是在人身伤害案件中的第一类,第一类频繁发生在交通运输方面,在交通运输中,女性比男性更容易受伤,因为女性的日常装束决定了,她的长裙、紧身衣和高跟鞋、上下铁路或者公交车的时候经常容易受伤,比如穿长裙的时候,自己容易踩到或者别人容易踩到会把她摔倒,上下车时会导致自己或别人踩到而摔倒,或者长裙挂在铁路或车厢的挂钩上,而且这个地面与火车和电车的踏板之间的高度也是以男人的步伐来设计的,地面和火车踏板之间的高度是14到18英寸,一个女子很难自如地一次性地跨越这个高度,即使不穿裙子的话,也很难跨越。而且高跟鞋走在火车不平的路上,经常会摔倒或者卡在间缝中而受伤,通常情况下是母亲带着孩子一起出门的,常见的情形是一手提着手提箱,一手领着未成年的孩子,而怀孕女子身体臃肿,行动不便等等,所有的这些情况都会引起女子出行的时候容易受伤,女性因此受到伤害提出诉讼时,会得到男性法官的嘲笑:明明知道会这样,为什么还穿长裙或者高跟鞋出门呢?女性提出了反驳,为什么要穿这些是因为男人对女人的期望。
    这是第二类案件。第三类案件涉及到向有过错的第三方提出诉讼时,一个女性受到伤害后,要么加害人无钱赔偿,要么加害人逃走,在找不到加害者时,女性找到相关的第三方请求赔偿时,是否可以得到赔偿?例如一个典型的案件:原告是一位女子向开发商买了一套房子,开发商在交房子之前有一个装修,开发商对钥匙的保管不善,最后钥匙被装修工偷偷的拿走,当开发商把房子交给原告女性后,装修工连同他的表哥拿着钥匙到原告的房子把原告强奸了,女子把开发商告了,认为开发商让装修工拿到钥匙本身就是一种过失,由于这种过失才导致原告被强奸,最后导致了身心的伤害,这种情况下,开发商应该赔偿这位受害者吗?开发商的过失使一个装修工拿到了钥匙后强暴了原告,原告对开发商提起了诉讼,作为开发商他构成一种过失吗?是否构成过失又回到了侵权法的问题上去,第一,开发商对原告有安全保障的义务吗?第二,他尽到了注意义务吗?第三,开发商把钥匙过失地让开发商拿到手里,是原告受到伤害的事实上的因果关系吗?或者是一种法律上的因果关系吗?从这几个方面去考察的话,最后落到两点:第一,开发商对原告负有注意义务吗?第二,他使钥匙落到装修工的手里和原告受到强暴构成法律上的因果关系吗?是否构成法律上的因果关系最后又转化为另一种标准,什么标准呢?可预见性的标准。也就是在当时的情境下可以合理预见损害的发生吗?如果是不可以合理地预见,那么这位女子将得不到法律的救济,如果能够合理地预见,那么他将承担侵权法律责任,这就是受害者女性向第三方求偿的案件。对于此类案件,男性的标准和女性的标准又不一样,以男性的标准来分析,这样的事是不可以预料到的,没有达到实质性的法律上的因果关系,是不能得到赔偿的;但以女性的标准来分析,认为不可以合理预见是男性的一种标准,为什么这样说?因为,可能跟美国的现实有关。一个人一辈子当中被强奸的概率是很高的,据统计,性侵害的比例是六比一,在这种情况下,作为一个女子或者女顾客被强暴应该被合理地注意到,因为从小的时候她就被自己的长辈教育到:要注意自己的安全,特别是性方面的安全,不要受到强暴,从小就有这样的阴影存在着,从女性的角度看,被强暴的几率是可以合理地预见的,概率是比较高的,从男性的角度讲,被强暴的几率是不可以合理地预见的,那么在这个案件中,法官还是支持了开发商,认为此结果是不可以合理预见的,女性主义者对此提出了强烈的批评,她们说本案法官所指可预见性是对理性男性而言的可预见性,而不是对理性的人们而言的可预见性。前面一个是rational man ,后面一个是rational person,这是说的第二个方面,那么对人身的伤害进行分析的话,三种不同类型的案件,那么法律有些地方是可以予以补救的,有些地方是无法预见的,比如说第二类案件,在交通运输方面,法律改善相应的交通设施就可以避免女性受到伤害,这是可以得到改变的,那么对于第一类案件,女性特别的受害案件中,可以通过专门的成文法对女性特殊的保护也是可行的,第三类案件就比较难了,因为在这个问题上,男性的标准和女性的标准差异比较大。
    好,这是说的第三个方面。第四个方面是谈论一下性骚扰的问题,在美国法中,首先提出性骚扰的是1979年美国密歇根大学的法学院教授凯瑟琳-麦金侬女士,在侵权法中或女性主义法中,地位比较高的人,一个就是麦金侬,用西方马克思主义的原理来分析男人和女人之间的战争,影响比较大,另一个就是刚才提到的吉利甘,她提出了不同的声音,代表了女性的两个重要的派别,一个是极端的西方马克思主义女性主义,一个是自由主义者或者是文化学上的女性主义迎合自由主义,麦金侬强调男人与女人是压迫与被压迫、统治与支配的地位,吉利甘强调男性与女性的不同,也不完全一样,在提出性骚扰的问题上麦金侬在1979年发表了一个著作,叫做性骚扰与性别歧视——职场女性困境,第一次提出了性骚扰的概念,然后提出了这个概念之后,不管是在侵权法领域还是私法领域,都有了深入的发展,那么最先提出这个性骚扰问题,与当时的历史背景是密切相关的,涉及美国六十年代一系列的运动,如:青年运动、黑人运动、女权运动等等,那个时候相比较而言,黑人运动是处于主导运动,女权运动是附带的运动,由于这些黑人运动才有了1964年美国国会通过的《民权条例》第七条,明确规定禁止基于性别、肤色、种族、宗教、或者民族等雇佣上不平等的歧视,那么据资料表明,当时性别的歧视还不怎么突出,是后来起草人偷偷地放进去的,附带通过的,那时男女之间性别的歧视还不是很严重,到了二十世纪八九十年代的时候,通过了新的条款,女性在民权法律当中找到了性别歧视的法律依据,然后开始了轰轰烈烈的女权主义运动与女性主义运动,在1972年成立了平等就业机会委员会,接受受害人的诉求,提出基本类型的性骚扰的问题,第一,关于性雇佣条件、性交换的一种骚扰;第二种情况就是敌意的工作环境,虽然没有提出性交换的条件或者要求,但是他所创造的敌意的环境使女性在工作中处于劣势地位。在1991年国会通过了议案,对于性骚扰可以判定赔偿或者惩罚性的赔偿,规定了5-30万的最高的限额赔偿。成文法出来之后,出现了大量的性歧视的诉讼,一开始女性主义者想通过公法的领域或宪法的诉讼来保障妇女在工作当中免受性骚扰,但是女性主义者试图把民权法转移到侵权法中,理由是什么,后面还会说到。一个比较近的案件,成文法出来之后各地的法院系统根据各地区的联邦地区的法院和巡回法院的法官们,对于性骚扰的案件看法是不完全一样的,接着又进行了修改。找到2002年的一个案件,案情是这个样子的,原告,一个女子本来是一个夜店的服务员,在夜店服务的时候认识了男人A,这个A和女服务员聊得很开心,A向女服务员提议不要在夜店工作了,到A的公司去工作,夜店的女服务员在A的推荐之下去了A所在的公司应聘,成功后,女子在A的手下工作,工作两周之后,A约女子下班之后出去谈谈,谈的时候这个A就对女子说了自己的婚姻状况,说自己怎么婚姻的不幸,感情的失落,并谈论了他与他周围的工作女伙伴之间的风流韵事,并提出要与女子发生性关系,原告拒绝了A 的要求,A之后就对女子设置了敌意的工作环境,具体的案件具体的事实:第一种情况,A为女子安排了疑难性的工作,其次让她在A的电脑前工作,而他电脑保护屏是一张几乎全裸的女子照片,第三利用这位女子向A递电话时,A故意碰女子的手,再后来有两次A向女子展示男性生殖器的抚慰器,女子想申请升迁时,A让原告画一张类似男性生殖器的播种机的一张图画,在一场慈善会议上,A带去了原告,并拒绝把女子带回来,最后A让女子起草一个文件,文件上有妓女合法化的内容,原告无法忍受这种工作环境,后辞职,并以性骚扰上告公司,女子提出的诉讼根据有两个,第一,A明确提出了性交换与性交易的要求;第二,设置了敌意的工作环境。这种案件女子可以可到赔偿吗?初审的时候陪审团与联邦法院支持了原告的诉求,被告不服上诉到了第八巡回法院,那么第八巡回法院最后的结果是驳回下级法院的判决,认为性骚扰不成立,核心的问题是,A的行为尚未达到十分苛刻和非常严重的程度,这个案件判决之后一直被后来同辖区的法院引用,因此也遭到女性主义者严厉的批评,女性主义者认为这个判决本身保持了男性的视角,忽视了女性的经验,对女性存在着性别的歧视,他们说同样一件事情女性的感觉和男人是不同的,通常男人认为是无害的或者无辜的语言和行动,甚至是吹捧的行为,对女子来讲就会感到羞辱和苦恼,或者是烦恼、压抑和烦躁,有的女性法学家因此举了例子,说一个男人向一个女子提出性要求,或者一个女子向一个男子提出性要求,男女之间的感受是不一样的,一个男子向一个女子提出性要求,这位女子认为是对她的歧视,如果她不乐意的话,但是女子向男子提出性要求,男子会感到非常地羞辱或者痛苦。这种诉讼曾被认为是一种宪法的诉讼,第二,一个漂亮的女子在公司上班,他有一个男上司和一个女上司,男上司和女上司同时爱上了这个女子,这位男上司可以娶这个女子为妻子,而女上司则不可以娶这个女下属为妻子,因为婚姻法要求是的异性婚姻而不是同性的婚姻,女上司因此对发布婚姻法的机关提起诉讼,认为婚姻法是对女性的一种性别的歧视,为什么一个男人可以娶一个女人,而一个女人不能娶一个女人呢?是不是一种法律上的不平等呢?第二个观点是在宪法诉讼中出现这样的问题,如果从一个男性的角度讲的话,在普通法中,一个男子向一个女子提出性要求再正常不过了,但是女人感觉不可以容忍,为什么呢?因为一个男子向一个女子求婚是被认为很正常的,如一个女子向一个男子提出性要求的话,男子只会哈哈一乐,摇摇头就离开了,当然这里指的不是普通的女子,更经常见的是在街头中的女子。一开始在性骚扰领域提起的是因该说公法领域或者是宪法领域,但是女性主义者是不满意通过公共领域来保护女子的就业环境的,她们试图把性骚扰和法律的战场引申到私法领域,想通过侵权法来救济这些受骚扰的女子,并提出了几个理由:第一个理由是按照民权法的规定,被告只能是他所在的公司和部门经理以上的官员,对于同事进行性骚扰的人,工作伙伴的性骚扰,他是不能够被提起诉讼的,但是用私法、侵权法来解决性骚扰的问题是不一样的,因为这个时候女子受到的是身心的伤害,是可以启动私法救济的,第二个理由是民权法的目的是提供平等的就业机会,和补偿性骚扰的女子身心受到的伤害,所以启动侵权法领域能够更好地保护受到性骚扰的女子,第三个理由是民权法的救济是有限的,它只能够恢复其工作来使她得到升迁或者弥补损失,而侵权法在启动司法程序后,可以使受害人得到损害性赔偿或者可以达到天价的补偿,对女子的保护比较充分一些,最后一个理由民权法对性别歧视仅仅局限于在劳动法和公法上的歧视,而社会意义上更广泛的性骚扰没有被括在内,也就是意味着性骚扰仅仅是提出了性交易或设置了敌意的工作环境,通常我们认定到的日常生活中的性骚扰,如故意的身体接触、过分的关心、性暗示的信件或电话、物品、约会的压力、性暗示的眼光和姿势、以及性玩笑、性语言等等目前还尚未纳入到法律救济的内容当中去,随着女性运动不断地发展之后,涉及到性骚扰的诉讼还不断地向前推进,有一个教授在写文章时引用到了相关的案例,涉及了很多关于性骚扰的案件,说一位四十多岁的女子,想要一个孩子,一个男子找到她说:“我已经有几个孩子了,可以有更多的孩子,你嫁给我吧。”这个女子就相信了这个男子,于是嫁给了他,过后发现这个男子是不可以再生育的,他已经做了节育的手术,于是这个女子把这个男子告上法院,说男子欺骗了她,提到伤心之处,或者是故意的侵权,或者是婚约侵权,早期的一位女子和一位男子定了婚约,最后这位男子不娶女子了,毁了婚约,然后这位女子或女子的爸爸把这位男子给告了,所谓侵权法中关于婚约的案件,这样类似的案件在早期的婚姻法当中是保护女子的,男子毁约,女子的父母可以得到相应的赔偿,因为女子从订婚到结婚都是价值上的曲线,订婚一次,折价一次,订婚多了,就不值钱了,从爸爸的角度来讲,一般法是支持他的,因为他不能顺利把女儿嫁出去,那么他还得继续养着女儿,这好似一笔较大的开销,因此而受到利益上的损害,所以法官还是支持这种诉讼的。后来女性主义兴起以后,对此类诉讼是持否定的态度的,因为它毕竟把女子当成了商品,等于是压制了女性的某种自觉和自治,到了二十世纪六十年代随着女性主义兴起的时候,女性主义强调独立、个性、自由、解放等,对此类伤心的诉讼是持支持的态度,对谈到侵权法中提到关于夫妻和第三者之间的诉讼时是比较头痛的,一个丈夫和一个妻子各自有了第三者,妻子能够对第三者提起侵权行为的诉讼吗?这是关于婚姻法的问题,在中国的婚姻法中是不行的,这是中国婚姻法离婚时,过错第三方的话是要求夫或妻的责任。这位配偶的一方能够对第三者提起侵权的诉讼吗?这是中国的婚姻法没有解决的问题。此类案件在英美侵权法当中这样的诉讼是不存在的,那么在此类的案件中同样存在着男人和女人之间的差异性,第一种情况下是丈夫有了第三者,第二种情况下是妻子有了第三者。那么第三者在第一种情况下是一位女子,在第二种情况下他是一位男子,那么在不分男女性别的情况下这两种诉讼都是可以提起的,但是在现实生活当中,第一种情况是很难提起的,第二种情况下是很容易提起的,也就是说一个妻子告第三者往往是很难付诸于实践的,为什么?因为第一她提起诉讼滞后对她会不利,他丈夫也许因为外遇最后离开她,丈夫离开她她因此失去了生活的保障,特别是在古代社会,经济上不独立她就会依赖于她的丈夫,提出诉讼就会失去保障,所以一般女子只会忍气吞声,不会提出诉讼的。第二种情况是男子看上了第三者,一般第三者为女性时妻子得不到什么赔偿。因为最为第三者的女性一般是比较贫困的。反过来说,如果妻子爱上了一个男性的第三者,作为丈夫一般会提起诉讼的,为什么?因为一个女子爱上了另外一个男子,那么那个男子肯定是有钱的。为什么?因为从法律形式上看,这两种情况都是可以提起诉讼的,但是提起的是男子告另一个男子,而不是女子告另外一个女子,体现了法律对男人的保护,而对女人的压迫,但也有例外,在这类案子中也可能是妻子告第三者,这是第一种这就是所谓的伤心诉讼。另外一种,对女性的骚扰能不能扩张到同性恋的骚扰当中,这又是一个问题,为什么呢?通常指的是异性之间的骚扰,但同性之间的骚扰也有一个案件,一个黑人称自己带有很浓厚的女子特性,在日常生活中经常受到同性伙伴的骚扰,使他无法忍受,就告上法庭,说他的同性伙伴经常以他的女子气而取笑他,使他受到性骚扰,那么最后一审法院并没有支持原告,因为他不涉及到工作歧视,也不涉及到性别的歧视,在本案中不是性别的问题,因为他们都是男性,但是原告不服提起了上诉,到了上诉的巡回法院的时候,巡回法院支持了原告,认为虽然没有性别的歧视,但同性之间的歧视也可以扩展到同性歧视的领域。这是说的第四个问题。
    最后,我们来做一个小结,女性主义运动在侵权法领域的表现,应该说在比较兴旺的时期应该说二十世纪九十年代到2010年之后,早期的论文比较少,最近几年的论文越来越多了,在此运动中,男性法学家们要么保持沉默,要么提出一些相反的意见,大部分是男性法官谈论得比较少,对女性比较同情但不完全支持,首先有一部分法学家也提出一些疑问,来批评女性主义的看法,比如说一些女性主义者老认为男性是比较自私的,女性是比较关心他人的,一个教授说并不完全如此,是女人对他人的关怀、对他人的关心是有限度的,只是对她的家人,对她的朋友,是比较宽容的,但对于陌生人时,女人和女人之间也是比较苛刻的,而在陌生的场合,男人比女人更注意,因为男人比较具有英雄的气概,也具有骑士的精神,在抢救窒息女学生的场景下,百分之七十四的男性会提供相应的帮助,而女人只占百分之六十三,而在帮助他人更换汽车爆胎的场景,绝大多数是男性很自信,而且男人绝对很少会减扣工人的工资,而女子经常如此。另外一种情况比较传统的侵权行为女性主义者把理性之女性、女性的经验单独提出来,并不是一件很好的事情,因为理性之人的标准包含的女性和男性,理性之人的标准是要求当地的情境下一个理智性的看法,在通常的场合,理性之人会变成理性之女人,一般情况下,把女性突出出来,也很难看出是对女性的一种保护,因为保护也是一种歧视。更有意思的是到二十世纪八十年代的时候,伴随着女性主义法学的产生,美国法学也相对产生了一种新的学说叫男性主义法学,女性主义看来他们在社会上处于从属的地位,是受歧视或者迫害的,男性主义者也认为说这种看法也不能全对,因为男人并不是完全一致的,并不是社会的强者,很多男人处于被支配被压迫的地位,被屈服不一定是女人所处的,很多男人也会遇到同样的一种折磨,而且社会对男人和女人的期望值是不一样的,一个社会对女人的期望值是比较低的,而对男人的期望值是比较高的,所以男人比女人要辛苦,女人就不要抱怨了。最后可以说女性主义兴旺发达之后,女性在法律上的地位提升还是很大的,在现实主义的性骚扰中,法律只能保护方面的,女性的地位逐渐地被提升,女性在公共领域充当法官、法学教授和律师的人数越来越多,在中国,女性在法律领域的教授已经大大的超过了男性,在刑法领域女性取得了相当大的成就,典型的问题,是涉及到熟人强奸,这是特有的一种刑罚领域,熟人强奸很难被确定的,如果从男性角度判断和女性角度判断是完全不一样的。我们谈到的侵权法是私法的领域,提出了理性之女人取代了理性之男人的标准,以相互依赖、责任和相互关心取代了个人权利的理念,都受到了比较广泛的认可。如果再上升到一般的、哲学的角度看,女性主义的侵权法与传统的侵权法是不一样的,也会涉及到法哲学的根本利益,实质和形式之间的差异性,我们从法律的一般特点讲,讲法律的平等性,所有的人都是一样的,男人和女人在法律上的地位是一样的,所以,法治讲求的是法律上的平等,女性并没有什么特殊的地位,但是女性主义者对此的看法受到了猛烈的批评,因为,仅仅从形式上看,很难是一种实质上的东西,实质上看,法律的平等本身就是对女性的一种迫害,他们的初始状态不一样,男人和女人的地位本来就不一样,用同一种标准来衡量的话,法律是利于男人不利于女人的,所以永远会存在着性别的争议,会伴随着人类历史存在,有些东西是可以得到调和和接收的,但有些东西是不能接收的,怎么办?最后解决的办法也是一个女性主义者提出的一个口号,尽快地解决男性和女性在法律上的差异性,达到一个更高的境界。好,我就讲这么多,谢谢大家。(掌声)
     
    主持人:非常感谢徐爱国教授精彩的演讲!下面进入评议阶段,首先有请徐昕教授评议。(掌声)
     
    徐昕:我们几个男性说女性可能都不是特别的标准,我之所以来这里听徐教授讲解,我觉得有两个原因,一个是徐教授是徐氏家族法学领域的老大,二是关注这么多年没有搞清楚女人是什么。(笑声)今天听完徐教授的讲座,还是没有弄明白,我觉得徐教授特别绅士,特别体会到女性的特殊性。我觉得我这个人纯粹是一个大男子主义者,我就谈一些自己的体会,我觉得法律属于男性,的确是有这样的一个特点,有很多这样的例子,例如法官。法律的确应该考虑女性的视角,我总体上觉得应当改变那些应当改变的,而不是矫枉过正,听完讲座以后,我觉得有些疑问,这些疑问不是针对徐老大,而是针对女性主义本身,甚至是针对女性,我觉得女性主义可能在逻辑上不是特别自洽,是不是这么一个问题?她这样一种女性对男性的一种反抗,应当说是一种逻辑上的混乱,我觉得有几个地方可以归纳,(1)女性主义凭感觉说话。(2)女性主义没有逻辑性。(3)女性擅长联想,把一些特别不相关的东西能够联想在一起,举一个例子,就是女性主义在论证这些问题的时候会居于他们的感觉,比如说讲法律是男性的一种情况,刚才徐教授比较了不同性别的法官可能会对同一个案子做出不同的判决,这样的一种研究可以说是居于一种感觉,很少居于一种经验,我倒是有一个学生做性别与司法研究,他是做的一个离婚案件的研究,按照我们的直觉总是觉得女法官可能会偏向于女方,但是令人欣喜的是,他的研究表明,女法官经常是偏向男方的,所以说性别的存在在某种情况下是相互排斥的,也可能会有一种相吸的因素,刚刚徐教授讲到一点,就是即使女人作陪审员,城里的、郊区的、年老的、年轻的、漂亮的、成功的都会引起一些陪审员的反感和妒忌,这就是比较典型的,我觉得是没有关系,或者是一种女强盗的逻辑关系,这有问题,那也有问题,反正是一切东西都是错的,永远都是你的错,就像是我们家庭里面总是在吵架一样,错的受伤的永远都是男性(笑声),所以说谁是弱者是相对而言的,这一种观点把她自我定位为弱者,恰恰也是女性主义者本身要反对的,可能这是有一点自我矛盾的。关于女性的一些性别特征,徐教授列举了大量的男女差异的例子,也指出了也有很多的例外。所以女性的感觉和经验究竟是什么?为什么要特殊保护?而且我想女性的这么一些特点适合男性相比较而言的,如果说她们需要特别照顾的话,我们男性也需要特别照顾啊。所以说我有一个基本的判断,是不是这样的一种性别特征的形成也是一种历史过程?从母系社会到父系社会之后,就会产生非常大的变化,再一点就是关于伤害,这是今天侵权法中讲到的问题,讲女性是更容易受到伤害的,我们徐教授讲到了钥匙强奸的问题,因为钥匙,最后导致了强奸,那么我们是不是应该想想,这样是不是会导致责任的扩大?比如说老板让其加班过久导致其被强奸,一个人约你去逛街导致你被强奸,约你的人是女的怎么办呢?女权主义者要和这个女的打架吗?所以从长远来看,假设要强化这样一种责任,使责任无限扩大的话,男性的一个眼神都可能被看作是一种侵犯,导致男性都不敢看女性,所以我觉得假设度没把握好,会导致整体上女性福利的下降。关于伤害还说到一种细小的伤害,所涉及的一些伤害很多不取决于性别,而取决于性格。(4)关于女性因为惊吓受到的特别的伤害,受到伤害就流产,但是男的也有特别的伤害,有真实的案例,男的受到惊吓之后就阳痿,一辈子永远抬不起头来。这种情况下男的应该怎么办呢?男的应该坚强,装着没事?为什么同样的问题,男的对女的做就构成侵权,女的对男的做就没有问题?(5)关于歧视,我想有些歧视是居于一种想象,刚才徐教授讲到了一个成功的女性受到了女陪审团的妒忌,这样一种经验是可以明白的,因为我们知道漂亮的女人凭借她的漂亮是获得了太多太多,关于对于女性特别的保护,对于部分女性主义者来说也是一种歧视。(6)那么最后一个问题是关于平等,平等观念呢,应该说是居于一种强弱的比较,就是男人和女人谁强谁弱是比较而产生的,刚才举的经典的例子,当一个妻子看到孩子和丈夫受到伤害时要求精神损害赔偿,其实换一个角度也是一样,如果是丈夫看到孩子和妻子受到伤害了,受到极大的惊吓以至于不能够自拔,是不是也可以要求精神损害赔偿呢?所以说我想这里问题的关键不在于性别,而在于精神损害赔偿的范围是否得当,那么女性上台阶不方便因为这个台阶是为男人设计的,这个其实也是一种想象的不平等、想象的歧视,因为它歧视的是谁呢?是个子矮的,而不是女性,个子矮的人懒于去诉讼,因为社会不同是社会的常态,差异是一种天然的,男女永远都不可能达到完全平等的,而不同其实正是世界的一种本质,也是世界的一种精彩之处,所以我认为解决的最好方案是通过一种相互之间的理解来协调一些冲突、矛盾,这样男性与女性之间便和谐了。男女和谐了世界也就太平了。
     
    主持人:谢谢徐昕教授的点评。请问爱国教授是否需要回应一下?
     
    徐爱国: 我简单说几句吧。女性主义者本身就说男人讲逻辑、讲思维,而女人就是讲感觉,刚才徐昕教授批判女性不讲逻辑,而问题就是难道逻辑就一定是好的 吗?难道经验不是重要的吗?因为感情的状态才是真实的状态,用逻辑主义去批判女性主义的地方正好是女性主义坚持的地方。徐教授谈到不用法律来解决问题而是用社会和谐的方法解决问题,中国的社会比较特殊,女性的地位太高了,以至于使中国男人感到自己很委屈,所以在中过则会不是一个问题,而可能阴盛阳衰是中国的问题。谢谢。
     
    主持人:好,那么下面请侯猛老师点评。
     
    侯猛:徐老师是知名的英美侵权法专家,这十来年从事这方面的教学、研究,今天我听了徐老师的讲演,还有几个问题需要提出来。我首先赞成徐老师讲的,法律基本上是偏向男性的,在一些专有的领域,如婚姻家庭法、劳动法、社会保障法领域,从研究的角度讲,女性的研究者还是比较多的,然后,由此联想,因为今天徐老师讲的是从一个新的角度去看其安全法,去看法律,由此来看,我们觉得,现在法学院的学生,我不知道北理工法学院的学生怎样,至少我们对外经贸法学院的女生已经超过三分之二了,所以我想国内的法学,女学生的比例是很高的,至于国外,至少美国不是这样的。我上学时男女比例是持平的,甚至男生多一点,现在发生了很大的变化,我在想,过上十年、多少年之后,从事法学研究、法制建设的人中,女性更多一些,会发生一个什么变化?今天徐教授做了这个讲座,不得不让我去思考,未来的法制建设会发生什么变化。另外一个我的体会是,就是徐老师讲的,今天从女性主义的角度去看侵权法,其实让我联想到,很多法律制度的发展,其实很多最初是由女性的方式提出来的,也就是说女性主义的角度去观察问题,还是有一个排他性的,也就是说,如果这么一个问题是由男性提出来的,或者说男性提出来也可以,但我们觉得这不是女性主义法学的一种角度,这样只有女性提出来,这个法律的产生、发展才有它的独特的意义,所以比如说惊声损害赔偿,涉及到女性的往往比较多,所以经常由女性提出来,就形成了一个问题,如果换做男性的话,在很长一段时间里,男性是不会提出来的,性骚扰一开始也是由女性提出来的如果说男性提出来的话,可能会不太好,至于说到男同性恋,同性之间性骚扰,但这都是后来的发展,一开始的话,它也是首先只能由女性提出来的,这样的制度、这样的问题才是有意义的,对我来说也是一个比较大的启发。那么我有几个问题想问徐老师,就是今天徐老师讲的是女性主义法学,但是我看你之前在一些教材中写了很多的涉及到经济分析的,那么如果我们说从一个法学思考的角度,分析法学、法经济学是一个法学思潮,女性主义法学也是一个法学思潮,那么我们关注的是徐老师为什么喜欢从女性主义或者女权主义的角度去讨论侵权法的问题,反过来说,侵权法领域有很多思潮,比如法经济学可能更重要一些,为什么您喜欢从女性主义的角度去考虑问题?这是第一个问题,第二个问题就是您在这里也讲到了很多女性的案例,我们也都知道女性主义有几个流派,比如说从女性本身、职业,本身的特色出发,它有一个法律的判断,还有一个流派是从法律平权的角度比如说男女平等来考虑,还有一个流派从天赋性别,也就是没有性别这么一个角度考虑,就是所有人都是一样的,它不是男女平等的问题,那么我关心的是刚才徐老师举到了很多关于女性的例子,那么有的是这个角度,有的是那个角度,那么您喜欢哪个角度,是直觉的,平权的还是没有性别的。那么第三个问题,涉及到女性的法律问题,特别是在中国,涉及到对女性的一些法律问题是不是体现了对男权的一种漠视?比如说堕胎,堕胎是女性的权利,但是如果说我们两个人,我和我女朋友或者我和我老婆,她堕胎我不知道,我想要这个孩子,可能我做不了主,国内已经出现了类似的案例,男性有没有生育权的问题,那么在目前,我们可不可以说我们男权在这个问题上,在堕胎这个问题上,是不是被侵权了?另外一个问题不是侵权的问题了,是一个刑法的问题,比如说强奸,如果我们完全跳出男女的角度来看的话,可能觉得强奸也只不过是一种人身伤害,它跟一般的别人把你打伤啊,别人打一巴掌啊区别不是特别大,但是打残了和强奸的法律上的处理是不一样的,强奸的话严重了是要死刑的,但是打断一条胳膊也就是有期徒刑,那么强奸罪,定这个罪名是不是本身维护女权的这么一个类型,是不是就是比较漠视这个男权呢?我就是这么几个问题,希望能听到徐老师的见解,谢谢徐老师。
     
    主持人:好,谢谢侯老师的精彩评议,请爱国老师回应一下。
     
    徐爱国:那么对于以上三个学术性问题我回答一下。对女性主义侵权感兴趣其实是我研究细节中的一部分,在此之前写过一些侵权法的一些政治学的东西,现在是女权主义,之后还会研究一些侵权法的实用方面的问题,对于为什么不从经济分析角度去研究呢,原因,其实在这个地方有些交叉点地方,从女性主义法学角度来讲,法律的经济分析或者侵权法的经济分析有些地方是有些模糊的,把爱的问题变成金钱的问题,很多侵权法当中涉及到人身的伤害、情感的问题,经济分析法学很多地把它变成直接或者间接的计算,那么计算,女权主义者可能不太同意这个思路,从这个角度讲,女权主义法学对经济分析法学是持有批驳态度的,但是也有一些例子,在一些特定的情况下,女性主义法学与侵权法的经济分析看法是一样的,比如在一个地方我看到一个小孩要淹死了我能救他我不去救他,这种情况下产不产生责任?从经济分析角度来讲,我去把这个孩子就起来付出的成本是很小的,但是获得的社会收益是很大的,经济学的分析是要求我们有义务把这个孩子救起来的,那么从女性主义的角度来考虑,我去救这个孩子不会是基于一种经济学上的考虑,而是基于一种爱心,一种责任感。在这样的问题上,女性主义法学与经济分析法学也可以取得一致性的意见。这是侯猛老师的第一个问题,第二个问题说得是涉及到女性主义理论本身,那么整个女性主义理论本身,
    包括整个女权主义发展的五六十年算起的话,也得将近半个世纪了,60年了,它本身从哲学的角度来说政治学的角度来说或者社会学的角度来说,分化的是比较多的,对于从政治学的角度来说,至少有很多种,从刚才说的那种二元对立的角度,实际上还是有更多的说法,一般的区分呢,还是两种或者三种,用得比较多一些,一种是自由主义,一种是西方马克思主义,这里我自己认为,女性主义对侵权法的研究还没有达到最后一步,他们只是从自己的角度出发对男性的统治地位提出了冲击。如何从西方马克思主义的角度去研究侵权法或者如何从自由主义去研究侵权法,他们还都没有达到最后的一步,所以他们的研究都是批判性的,而不是建设性的,所以没有办法进行取舍。第三个问题就是为什么要强调女性的特殊保护,那么我只能说一个男人的看法和一个女人的看法是不一样的,比如刚才侯猛老师提到强奸的问题,一个男人认为强奸只是人身上的伤害,那么女权主义者认为一个女人遭受强奸受到的人身和心理上的伤害是一个男人无法体会到的,不能仅仅等同于人身伤害,刚才还提到一个例子,为什么要保护女性的堕胎权,我认为这是一些个别的问题,因为男人的生育能力是很强的,而女性的生育能力是有限的,法律保护在生育能力上处于劣势地位的一方更应该得到法律保护的,是遵循一种人类的自然规律,最后可能还是那个问题就是男人无法理解女人。
     
    主持人:有请刘坤轮博士点评。
     
    刘坤轮:今天非常荣幸坐在这里评议几位老师,徐爱国教授是我的老师;徐昕教授一直是我这么多年在他背后而他不知道我是谁的;侯猛老师是我很早时候的师兄,我上本科的时候就引导我如何成长。今天听了徐爱国教授讲女性主义法学,我有这么几个体会,我自己也是一个男性,如果评价女性主义法学也不是特别合适,但是总体来说我还是有三个方面需要讲一下。第一个就是我肯定是支持讲法律是男性的,无论是对于中国的情形还是国外的情形都是这样的,因为女性在法律上的确是受到歧视的,至于徐昕教授、侯猛教授后来提到的男性被歧视、阴盛阳衰以及性骚扰,这个精神损害赔偿案件是因为女性特质而被提出的这样一些场景,我比较偏向于认为它是极其偶然才被女性提出的,这个过程更多地可能与权利的崛起有关,而不是跟女性的脆弱有关,这是因为权利的崛起导致了性骚扰和精神损害赔偿的这样的侵权行为的出现,并不是专门是女性。我想对于一位男性来讲,被性骚扰,受到的损害要远远大于女性,比如同样是在公共汽车上,一位男性被一位男性性骚扰的话,那么这辈子受到的精神损害是很严重的,我相信他是很难忘记的。对于女孩子来讲,因为从小,刚才像徐教授讲过,比如在美国,经常会接受这样的教育,我们要注意什么什么,会有一种心理的预期,但是男性呢,一旦接受这样的侵权,可能一下子心理就崩溃了,所以我认为这种诉讼是权利崛起的结果,而不是男性女性的个体差别而决定的,所以我对这个阴盛阳衰论,尤其是中国的阴盛阳衰论是持否定态度的,虽然从数量上来说,女性是多了,无论是在法学教育界,还是在特定的法律职业界,但我们可以看到与这个数据相对的是我们官方的报纸在宣称女性在我国取得了多么大的地位,你也知道,当官方在进行这种宣传的时候,往往意味着女性的地位在削弱,我想对于我们这个环境来说,正是因为女性地位不高,才导致了这样一个情形,所以阴盛阳衰是一个伪命题,实际上在中国仍然是阳盛,我们之所以专门指出这个情形,恰恰就是男权主导,才导致了这样。为什么女性没有占据领导,没有发出这种声音呢?正是由于男性的力量在决定。我们会出现剩女的现象,为什么?这是一个典型的伪命题啊,中国的男女比例现状,从数量上来讲,女性是不可能找不到相对的配偶的,而这种声音、女权主义的声音突显出来,这恰恰证成了男性主义的一种特定的支配力。
    另外,我当然不是完全从女性主义角度来分析这个问题,我倾向于解决这个问题要区分公共空间按和私人空间,公共空间的权利肯定是要争取,任何权利都要有自己的代表人代表争取这种权利,你不去争取不可能得到平等的认可,但是与公共空间相对的是私人空间的规则,跟公共空间不一样,私人空间,女性就应该是女性,男性就应该是男性,就应该遵循徐教授刚才列举的那些种种不一样的特征,尤其需要注意的是,公共空间和私人空间不要发生过分的蔓延,私人空间不要轻易蔓延到公共空间中去,而我们要知道我们现在的时代是一个什么样的时代,是一个粉红色男人的时代,男人越来越没有男人味了,这是什么原因呢?这就是私人空间的规则蔓延到公共空间的一个结果,其后果就是堕胎率比以前翻了很多倍,男性化妆品的消费大大增加,当这种情形出现的时候,当女性把自己的权利诉求扩大到公共空间的时候,实际造成的是对女性更大的侵害,我就讲这三点,不耽误大家的时间。
     
    主持人:谢谢刘老师的精彩评议,那么剩下的时间留给在座的同学,有没有同学有问题需要请教徐教授或者其余各位台上的老师。
     
    同学:徐老师您好,我想问一个问题,就是在您做这个课题研究的时候,您是更喜欢招男研究生还是更愿意招女研究生,如果您招了女研究生的话她的观点可能更有代表性,如果您和她的观点不一致,您该如何协调?
     
    徐爱国:现在都是通过考试,容不得挑。总体来说,女生的比例比较高,硕士女生比较多,对于博士来说,女生一般一半以上,我的学生男女生都有,第二个问题如果学生和老师观点不同怎么办,一般情况下女生水平达到一般论文要求的水平就行,并不要求按照男生的思维方式写文章,因为女生思考问题的方式和男老师思考问题的方式不一样,包括写作的文本不一样,所以在研究的开始我就会给女生分配一个适合女孩子做的题,比如说一些堕胎的问题、一般性原则性的问题可能适合女孩去做,涉及到思想史的问题可能男孩比较适合做,有时候一个女学生听话地去研究的话,可能是不利的,为什么?因为标准可能是男性的,男性教授所订立的学术标准和要求,所以完全按照一个女学生的角度去研究的话可能就达不到,所以要求女学生适当地按照男性的思维方式适当思考,所以美国法学院培养的是什么,培养的是学生像一个律师那样地去思考。做研究的话,一个女学生应该像男性法官或者男性研究者那样去写文章,那么在男性占主导的这个领域中才会顺利,那么,如果完全从性别的差异特色出发,可能很难被男性的标准所认可。
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