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GUANGDONG QIXUAN LAW FIRM
论离婚过错损害赔偿的举证责任
作者:广东旗轩律师事务所 郭仪骏 点击数:2474 时间:2009/12/31 14:33:42

一、离婚过错损害赔偿及举证责任概述:
       2001年4月通过的婚姻法修正案中新增了离婚损害赔偿制度,即第四十六条规定。该规定提出,重婚;有配偶者与他人同居;实施家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿。离婚损害赔偿是建立在侵权责任之上的,造成离婚损害赔偿的破坏婚姻关系行为既可以侵害婚姻当事人的财产权,也可以侵害婚姻当事人的人身权。其中表现在侵害财产权方面,主要有将夫妻共同财产用作第三者的供养费用,如为第三者置地购房、购买衣物、提供生活费用等;侵害当事人人身权主要表现为损害一方当事人的名誉权、配偶权以及身体权、健康权等。因而,离婚损害赔偿包括财产损害赔偿、人身损害赔偿和精神损害赔偿。应该看到,随着我国改革开放的扩大,社会主义市场经济的建立,先进生产力、先进文化在得到引进的同时,一些不良生活方式也乘机涌入,封建思想沉渣泛起,部分人在生活富裕之后“饱暖思淫欲”,抛糟糠,包“二奶”,养小蜜,找情人,极大地危害了正常的婚姻家庭关系。据广东省妇联的统计,接受上述的投诉,1997年比1996年增长了7.3%,1998年比1997年增长了48%,近几年更有愈演愈烈的趋势[1]。此次修订后的婚姻法中新增的离婚损害赔偿制度对于限制和制裁这种破坏婚姻家庭关系的行为,维护健康、文明和先进的婚姻家庭关系在现阶段显得极为迫切,极为需要。
       对于离婚中无过错方享有的损害赔偿请求权而言,由于其主要属于民事诉讼范畴,根据我国民诉法“谁主张谁举证”的原则,无过错一方当事人就负有举证证明对方存在法定赔偿事由的义务。刑事诉讼中涉及侵害婚姻家庭权的案件如重婚案件为自诉案件,按法律规定也是由自诉人承担举证责任,司法机关不必举证。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则,即行为人要承担损害赔偿之责的要件之一是行为人必须要有过错,也就是行为人主观上是出于故意并在客观上直接导致了损害事实的发生。若缺乏该要件,便使赔偿之责的承担失去了根基。在适用过错责任原则时,以过错为归责的最终要件,这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以考虑。 是以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。

二、离婚过错损害赔偿请求权的行使:
       离婚过错损害赔偿,是法律赋予当事人离婚时所享有的权利,要得以实现,必须依法行使,应注意:
1、离婚过错损害赔偿请求权的权利主体与义务主体:
①必须由无过错一方提出损害赔偿请求。
       如果无过错方没有提出请求,人民法院在处理离婚案件时不能主动干预处理。但法官应负有告知义务。提起损害赔偿的无过错方是与过错方存在有效婚姻关系的配偶一方。其它人,如子女,因无效婚姻而被撤销婚姻中的“配偶”等因一方过错行为受到损害的,不能适用离婚过错损害赔偿,从而无权提出离婚损害赔偿请求。但在审判实践中,确定婚姻家庭关系一方有无过错并非易事。在婚姻家庭中,一方有可能因为另一方的虐待而产生婚外情,也可能因为另一方不关心而产生婚外情,也可能因为另一方懒惰、游手好闲、好逸恶劳、赌博恶习、小偷小摸等产生婚外情,还可能因为另一方婚前的性行为而产生婚外情,甚至还可能因为对方有了婚外情而产生婚外情。在这些情况中,出现重婚、同居、虐待、遗弃等固然是重大过错,但仅仅因为不关心、懒惰这类相对较小的过错就失去损害赔偿请求权,甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作为抗辩,使受害者赔偿请求落空,这不能不说有失公允。这样的情况在现实生活和审判实践中是大量存在的,如果在离婚案件中出现大量过错相对较小的一方丧失请求权这一不良状况,第四十六条规定的作用就很难正常发挥,难以取得立法本意上良好的预期效果。
②必须是向有过错方提起。
       从婚姻法解释(一)第29条第一款明确指出:“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿主体,为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”即只有与无过错方形成有效婚姻关系的配偶才是赔偿义务主体,其它人,如与有配偶者重婚、同居、通奸的第三人,不属于赔偿义务主体。

2、离婚过错损害赔偿请求权的提起主要限于离婚时。在婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚而单独提起损害赔偿请求的,人民法院不予受理。人民法院判决不准离婚的案件,当事人提出损害赔偿请求的,不予支持。符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的,必须在离婚诉讼的同时提出;无过错方作为被告的离婚诉讼案件,被告不同意离婚,也未提起损害赔偿请求,可以离婚后一年内就此单独提起诉讼;如果被告一审时未提出损害赔偿请求而于二审期间提出,人民法院应当调解,调解不成的,告知当事人在离婚后一年内另行起诉。
       协议离婚的,当事人在婚姻登记机关办理登记手续后,仍有权提出损害赔偿请求,但当事人在协议离婚时明确表示放弃该权利的,人民法院不予支持,而且,提出损害赔偿有一个时间限制,即在婚姻登记机关办理离婚登记手续后一年内提出,过期不予支持。一年的规定属于除斥期间,不适用诉讼时效中关于中止,中断的规定。
       根据最高人民法院的司法解释,若夫妻一方从事了《婚姻法》第四十六条规定,无过错方只有两种选择,要么提起离婚并要求赔偿,要么忍气吞声地为了维持婚姻关系,而不能通过诉讼程序要求损害赔偿。这似乎与我国的《宪法》、《民法通则》及《妇女权益保护法》的规定不符,不利于保护弱者,无法体现公平正义的理念。但是,离婚损害赔偿制度,其本义就是赔偿因离婚带来的损害,而不是其他夫妻纠纷带来的损害。“而立法者之所以如此规定,是考虑到离婚损害赔偿责任是基于身份关系而产生的,当事人不提出离婚,在身份上仍不符合这一责任的要求。鉴于婚姻中身份关系的特殊性和复杂性,不应允许当事人以身份关系变更之诉与由此产生的给付之诉分离。而当事人如果在时过境迁后再提起离婚损害赔偿之诉,往往会带来取证上的困难,甚至可能出现伪证,给审判工作带来不必要的麻烦” [2]。所以,最高人民法院的解释认为离婚和离婚损害赔偿问题应当同时解决。无过错方如果不想离婚只能向过错方提出婚内侵权赔偿,离婚后要求赔偿的则向第三人提起侵权之诉”。

三、离婚过错损害赔偿责任的构成要件:
       ①违法行为。即配偶一方实施了违反婚姻法的行为,具体包括重婚、有配偶者与他人同居,实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的行为。
       ②损害事实。即因配偶一方之违法行为导致了夫妻感情破裂而离婚,无过错方因此受到财产上和非财产上的损害。财产上损害的范围,仅限于无过错方因离婚所受现有财产权益的损失,不包括因离婚所受期待的财产权益的损失,如遗产继承权、保险受益权的损失等。非财产上损害,包括人身损害和精神损害。
       ③因果关系。即在过错配偶的违法行为与受害配偶的损害事实之间具有引起与被引起的关系。在司法实践中,确定精神利益的损害,只要确认配偶一方实施了上述违法行为,就可以认定受害配偶遭受的精神损害事实与违法行为之间有因果关系;在确认财产利益的损失时,要坚持因果关系的证明,必须要有充分的证据证明的,才能够认定有因果关系。
       ④主观过错。承担离婚过错损害赔偿责任的过错配偶,主观上存在明显的故意。如果配偶一方由于一时的疏忽所造成的一般侵权行为,因其违法性不高,基于家庭和谐的考虑,尚属“情有可原”,应认为不得请求损害赔偿为宜。
       ⑤离婚事实的发生。这是婚姻侵权责任的特殊要件。如果不具备该要件,即使具有《新婚姻法》第46条规定的4种情形之一,也不存在离婚损害赔偿。

四、离婚损害赔偿中无过错方面临的几类举证问题:
<1>关于重婚的举证问题:
       重婚是指有配偶或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。它包括两方面的内容;一是“有配偶而与他人结婚”,是指已经结婚的人,在婚姻关系存续期间,又与他人结婚;二是“明知他人有配偶而与之结婚”,指没有配偶的人,明知他人有配偶而与之结婚。在第二种情况下当事人必须是“明知”,否则不构成此罪。我国《刑法》第二百五十八条规定:有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,处二年以下有期徒刑或者拘役。认定重婚,关键要看是否构成另一夫妻关系。依据有关司法解释,重婚有两种情况:一是法律上重婚(法学理论上称为“法律婚”),指有配偶的人与他人登记结婚,即到婚姻登记机关进行结婚登记;二是事实上重婚(法学理论上称为“事实婚”),即有配偶的人与他人以夫妻名义共同生活。
有配偶者又与他人结婚领取结婚证明,无过错方的举证相对容易,调取过错方重新领取的结婚证即可证明对方过错,从而提起赔偿。但是对于未经婚姻登记,而以夫妻关系共同生活的事实婚的证明则相对困难。首先,“以夫妻名义共同生活”可以向过错方重婚行为所在地的派出所、居委会、周围群众取证,以证言的形式予以证明;其次,以夫妻名义共同生活形成了一些夫妻共同财产;最后,双方有无生育子女等均可以成为认定重婚的证据。但是,此种重婚行为与长期同居较难区分,实践中应根据当事人举证、抗辩等相关证据综合分析,加以区别[3]。在实践中对重婚证据的收集需注意以下问题:  ①不要轻易打草惊蛇,以免引起过错方的警惕,从而隐匿证据。②明察暗访其居住生活的场所。要认定重婚最重要的一点是与他人同居生活,因此同居的地点是非常重要的,只有找到了同居生活的场所才能有进一步的调查取证。③与重婚者生活场所周围的人搞好关系,劝说知情人作证。确定重婚者是否真的重婚,还要看他是否以夫妻名义与他人同居生活,而这些又需要有人对此给予认可,哪些人的认可最好呢?当然是在其生活场所附近同时与其又经常有来往的人!因此这些人的话(认可)是绝对不能缺少的重要的证据。④在实践中,以夫妻相称还有如下的情况可以认定:如婚纱照、按传统习俗摆婚宴、双方写信称夫或妻、后婚“妻子”去医院生小孩,男方称其是丈夫或孩子的父亲等诸如此类的证据。如果你所搜集的证据能够证明你丈夫有重婚行为,你就可以直接向人民法院起诉。但在取证的来源上,无过错方可能很难证明结婚证、结婚照等物证是从过错方的居所取得,也就是说很难证明此类物证是过错方所有的,因此,无过错方可以提供相关线索,向公安机关报案,由公安机关依法进行侦查、取证。

<2>关于有配偶者与他人同居的举证问题:
       “有配偶者与他人同居”的情形,是指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义持续、稳定地共同居住。主要是指同居时,既不办理婚姻登记手续、对外也不以夫妻名义出现的具有隐蔽性和较为稳定的两性关系之行为,反映在现实生活中就是同吃、同住、同性生活。有配偶者与他人同居区别于重婚,不同于通奸,它具有相对的稳定性、对象的特定性、时间的延续性以及行为的隐蔽性,最为重要的是同居双方对外不以夫妻名义从事各项活动。离婚时,无过错方以此条法定情形为损害赔偿之请求时,证据的收集调取就尤为重要。首先,无过错方必须举证说明过错方有同居的行为,然后无过错方还必须对其所主张的物质损害赔偿数额及精神损害赔偿数额提出相应证据。婚姻过错赔偿的法定原因包括重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚四种,在审判实践中,相对于其他三种情形,“有配偶者与他人同居”的证据最难收集,主要原因在于,同居本身具有一定的隐蔽性,外人不易知晓,许多相关证人又不愿作证。
       案例一:陈敏(女)到法院起诉,要求与丈夫李伟离婚并抚养孩子,同时要求丈夫承担15000元的过错赔偿金。她向法院出示了一份证据———丈夫和“第三者”签订的“婚姻保证协议”。据陈敏陈述,这份保证协议中的甲方是她丈夫,乙方是一度居住在家中的一名女子。经查明,陈敏和丈夫李伟在2003年结婚。2006年8月,陈敏因母亲病重回娘家暂住。10月16日,陈敏回家发现丈夫李伟明明在家却拒绝开门,无奈之中只好叫来邻居帮忙,丈夫仍不开门,陈敏向社区治安队求助并在其帮助下强行打开门,见丈夫与一女性单独在家,该女子的部分物品也赫然摆放在自己家中,家中还有一份丈夫与该女共同签名的“婚姻保证协议”。庭审中,对双方争议最大的是离婚过错损害赔偿问题。原告陈敏提供了丈夫与第三者的“婚姻保证协议”以及邻居的证言,要求丈夫为“与他人同居”的过错行为给予赔偿。被告李伟提出,保证协议是双方开玩笑时拟写的,自己没有与任何异性同居,物品是女同事暂放家中的,自己没有过错,不同意赔偿。 法院经审理认为双方感情已破裂,准许双方离婚。对于离婚过错损害赔偿,法院认为,“有配偶者与他人同居”的情形,是指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。原告提供的“婚姻保证协议”不能证明被告与婚外异性持续、稳定地共同居住,原告提供了证人证言,但证人未出庭作证,且在证人书面证词中所陈述的内容使用了推断、评论的语言,证明效力较低,因此驳回原告要求离婚过错损害赔偿的要求。
       除上述案例外,在现实生活中还存在有无过错方以偷拍过错方与同居对象照片的行为,也有无过错方采取秘密跟踪及采用了“捉奸”的方式等等,我国现行《婚姻法》否认了姘居、通奸的离婚损害赔偿,那么,仅就录像、录音或几张照片,还是无法判定是姘居还是同居行为。事实上,按最高人民法院的批复,这些证据都侵害了过错方和第三者的人格权及隐私权,是不具有合法的证明效力的,不能作为他方有过错的证据,无过错方费尽心思往往到头来是一无所获,甚至被第三者起诉侵犯其人格权而被追究法律责任。譬如,将捉奸照公布于众,可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突;将同居的事实大肆渲染,可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等。无过错方举证困难常常由于本身的素质和情感因素的作用,导致实际生活中常有过激的行为出现,在请求救济的时候,不择手段,采取极端措施完成举证行为,引起了其它侵权案件,如对他人名誉权、肖像权、隐私权等造成侵犯,使社会产生不稳定因素,其消极影响要远大于积极影响,同时也造成了法院在实践操作中的尴尬局面。因此无过错方在搜集相关证据时应注意方式的合法性。另外,法院在审理查明非法同居事实时,关键在于把握其两性关系的时间及其感情的程度,只要无过错方在离婚诉讼中举出相关证据锁链证明有合理的场景和相关的人证、物证,证明过错方即有配偶者与他(她)人发生两性关系已存在一定时间如几个月以上且双方的感情业已达到亲密程度,就可以认定有配偶者与他人同居的行为存在。这样,其过错责任就自然而然的明确。


<3>关于实施家庭暴力的举证问题:
       “家庭暴力”是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其它手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。
       家庭暴力是世界范围内发生率相当高的一种社会现象,这在我国也同样有着较高的发生率。据调查,我国每年解体的约40万个家庭中约有1/4缘于家庭暴力。这说明家庭暴力在导致婚姻破裂的原因中,占有较大的比例,更为重要的是一些家庭在离婚诉讼期间,仍然受到暴力的侵害和威胁,然而受害人的赔偿请求真正得到法院支持的却很少,究其原因有如下几点:
①当事人的软弱造成难以获得赔偿。软弱是家庭暴力滋生的催化剂,在受害人受到侵害时,由于“家丑不可外扬”等封建思想的束缚,很多受害人不愿意让外人知道、了解自己的痛苦,不敢大胆的寻求法律的保护,在外还要故意装成生活很美满的样子,一旦到了法院,也只是简单的哭诉一下,而不敢大胆的主张权利,结果当然可想而知了。②家庭暴力发生在家庭内部,具有隐蔽性的特征,使得此类案件具有举证难、认定难、处理难的特点。家庭暴力属于我国《婚姻法》规定的准予离婚的情形之一,能否胜诉,关键是证据的提取和保留,这不仅是要求离婚的有力佐证,更是依法向法院申请损害赔偿的关键所在。对于实施家庭暴力的举证问题,受害人应按人身损害赔偿的举证原则进行,证明伤害事实及因果关系。同时,对于长期生活在恐惧、威胁、难以反抗的情形下的受害人,其举证有一定困难,法院应依法予以调查,律师也可依法给予司法援助,帮助受害当事人举证。
       一般情况下,此类证据有多种情况可以取得,如受害人可以试着采用写日记的方式,把施暴人每次恶语相向的内容和情景记录下来,也可以采用录音的方法把他那些讽刺挖苦的话录下来,只要这种录音资料的获得不是采用诱骗、暴力等手段非法取得,而且录音内容不涉及他人隐私,录音资料就会成为一份有力的佐证;在遭受到暴力侵害以后,及时向街道办、妇联、公安机关等机构投诉,并希望他们能够帮助调解并做好笔录;如有可能,注意保留施暴人殴打受害人之后写下的悔过书,其中应有其承认自己有家庭暴力的行为;而对于造成受害方较严重人身损害的暴力行为,在其实施过后,一般都有明显的伤痕,这时应该立即到医院去验伤,拍下受伤处的照片,并要求医院出具详尽记录的诊断证明书和验伤报告,最好能叫上亲朋邻居陪着一起去看病,因为人证也很重要;如果有现场目击证人的,还可以劝说证人出庭作证或提取证人证言,最好偕同证人到公证处进行证据公证。

<4>关于虐待、遗弃家庭成员的举证问题:
       “虐待家庭成员”是指是故意折磨、摧残家庭成员,使其在肉体上或精神上蒙受侵害。“持续性,经常性的家庭暴力构成虐待”, 虐待可能表现为积极的、作为的形式,也可能表现为消极的、不作为的形式,如打骂、恐吓、限制人身自由、不给饭吃、不给衣穿、患病不给治疗等;“遗弃家庭成员”是指负有抚养、赡养、扶养义务的一方,对需要抚养、赡养、扶养的另一方拒不履行义务。遗弃是以不作为的形式出现的,应该履行义务而不履行,致使被遗弃人的权益受到侵害。虐待、遗弃家庭成员情节恶劣,构成犯罪的,应按我国《刑法》的有关规定追究刑事责任。
受害人提供以下证据证明对方有虐待、遗弃家庭成员的行为:①犯罪事实。主要包括:受害人与被告人(虐待、遗弃家庭成员方)的关系;被告人对受害人进行肉体上、精神上摧残、迫害或拒不抚养的事实及后果;被告人实施违法行为的起止时间等。②证人证言。主要是关于见证被告人对受害人实施虐待、遗弃行为的证人证言,包括但不限于口头、录音或书面的证明。另外,还需提供证人的身份情况等。③被虐待或被遗弃而致肉体上、精神上损伤就诊的医院出具的诊断证明或医学鉴定书、法医学鉴定书等;④知情居委会、派出所或有关单位出具的证明材料,如调解书、口供笔录等;⑤提供因受虐致伤的照片以及其它的有关的证据材料等。
       但应当注意的是,过错方在其家人、亲属、朋友的帮助下实施虐待、遗弃行为的,帮助人不能作为赔偿主体。离婚诉讼双方当事人仅为夫妻双方,其他任何人均不能成为此类案件主体,无过错方可另案起诉向帮助实施虐待、遗弃行为的人请求赔偿。

<五>两种赔偿方式的举证问题:
       《婚姻法解释(一)》第28条明确规定了离婚赔偿方式包括两种:
       ①物质损害赔偿     ②是精神损害赔偿,
<1>关于物质损害赔偿方式的举证问题:
       是指由于过错方的违法行为造成无过错方的财产损失,分为直接损失和间接的损失。直接损失是指现有财产直接的积极的减少;间接损失是指可得利益的丧失,即本应得到的利益未得到[4]。通常情况下,对财产权的侵害导致受害人财产利益的损失,法律上一般通过赔偿损失、恢复原状等民事责任方式予以救济。
无过错方的举证责任包括:①侵权事实。如过错方恶意的破坏或侵占无过错方的财产,将夫妻共同财产赠予与其重婚、同居的第三方;实施家庭暴力的过错方致使无过错方的身体机能受伤害而支付的医疗费;配偶一方为支持另一方的学习和工作,承担了主要的家庭义务,即牺牲了自己而帮助另一方成功,投入方就会有预期利益。一旦有过错方功成名就后要求离婚,自然会导致无过错方的预期利益的损失。②现场知情证人证言。③与受损财产相关的书证、物证等资料或因受侵害致伤的照片、医学检验、鉴定报告等。④双方夫妻关系的证明资料。⑤提供对物质损害赔偿数额相关的证据,如受损物的价值、因治疗或延误工作等所造成损失的证明。

<2>关于精神损害赔偿方式的举证问题:
       离婚精神损害赔偿,是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益,导致婚姻关系破裂,离婚时对无过错配偶所受的精神利益的损害和精神创伤,过错配偶应承担的民事责任。离婚精神损害赔偿的责任形式,可适用非财产责任和财产责任两种方式:①过错配偶的违法行为造成无过错配偶的精神创伤的,可以请求给付抚慰金;②无过错配偶的名誉权等如受损害的,有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉[5]。
       实践中更多的离婚损害赔偿案件都没有造成财产损失(除少数的家庭暴力、虐待案件,可能会因身体上的伤害出现医疗费等物质损失外),一方对婚姻不忠,给另一方造成的主要是精神上的伤害。据统计,我国每年有40多万个家庭解体,其中因夫妻一方有婚外情,或通奸、有配偶者与他人同居、重婚而导致婚姻破裂离婚的有增无减,在许多地区已成为离婚的主要原因,占离婚总数的60%以上。许多无过错的离婚当事人因另一方的侵权违法行为身心受到了严重摧残,尤其是精神上的痛苦和创伤。据对北京市中级人民法院1999年73件婚外恋离婚案件调查,61个案件的当事人“出现愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲哀、羞辱等情感障碍”,有1件当事人“因精神和感情受到损害导致身体某器官患重病”,有4件当事人“曾经萌生了自杀的念头”[6]。因此对无过错一方进行精神损害赔偿,是完全必要的。
       无过错方的举证责任包括:①侵权行为具体情节的证据,即实施了《婚姻法》第二十四条所规定的四类违法行为,包括侵权的手段、场合、行为方式等具体情节,根据这些具体情节可以确定损害事实的大小,从而为确定具体数额提供依据。②侵权行为所造成后果的证据。具体的精神损害,可包括由于离婚而导致的社会评价的降低、对结婚生活的绝望、将来生活的不安、离开子女的痛苦等方面。其后果可分为三种形态:其一,对单纯精神损害的赔偿;其二,对精神障碍的损害赔偿;其三,对人身伤亡的精神损害赔偿。根据损害后果的轻重,可确定赔偿责任大小,从而确定赔偿数额。此外,侵权行为所产生的影响,也可作为确定赔偿费的一个依据[7]。③证明具有因果关系的证据。一般来讲,只需确认因配偶一方的违法行为而导致的离婚,即可认定因果关系成立,法律上就可以认定对无过错方造成了精神上的伤害。但是,如果违法行为未导致离婚,受害配偶在婚姻关系存续期间提出追究过错方的侵权责任的,按婚内侵权行为处理,不适用离婚损害赔偿。④须证明有主观过错。可从侵权行为是否具有经常性、持续性的特点反映出来。⑤提供对请求损害赔偿数额相关的证据等。

五、审判实践中离婚损害赔偿举证现状及存在的问题:
       随着离婚案件的不断增多,因离婚构成损害赔偿的案件也随之增多。由于各种因素的影响,许多当事人只要求离婚和财产部分的分割,而较少要求过错方赔偿。当然,这里面有各种各样的原因,如法律规定的不完善,无过错方当事人顾虑较多,请求赔偿的勇气和信心不足,只求能快点判决离婚、结束不幸的婚姻生活等。但是最主要的一个原因就是离婚损害案件取证难,反映在以下几个方面:
<一>原则上由当事人自行举证:
       在审判实践中,根据“谁主张、谁举证”的举证原则,在离婚损害赔偿的种种法定违法行为中,受害方无一不处于弱势地位,且以妇女为大多数[8]。我国的离婚过错损害赔偿制度要求进入司法程序后,无过错方负有证明对方过错行为的举证责任。就目前离婚损害赔偿案件看,以重婚、虐待、遗弃要求赔偿的情形较为少见,多是以过错方婚外同居或家庭暴力请求赔偿的。但婚外同居现象有很大的隐蔽性,因此无过错方很难就过错方婚外同居时间、地点提供确凿证据。界定与他人婚外同居的客观标准是:“不以夫妻名义持续、稳定地共同居住”,这里既要求共同居住的证据,还要求时间上的持续、稳定,当事人举证之难也就可想而知了。如案例二:张丹(女)与曾林(男)的夫妻关系不睦,时常发生纠纷,张丹怀疑其夫曾林有外遇,2006年5月7日, 张丹发现曾林与周惠媚(女)行为不轨,便于深夜凌晨2时许,约集其父亲、兄弟多人,强行闯入周惠媚家中,发现曾、周二人正在床上睡觉,双方于是发生冲突、打斗。纠纷中,张丹家人将曾、周二人打伤后,当即报警,警察赶到现场后,将受伤的众人疏散,纠纷得以平息。事后,张丹向法院起诉与王林离婚,并举出当晚将曾、周二人捉奸在床的证据,要求曾林赔偿其精神损害费2万元。法院对于张丹的诉讼请求不予支持。理由如下:《婚姻法》司法解释<一>的第二条明确规定了“有配偶者与他人同居”的情形:即有配偶者与婚外异性不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住,也就是说,不包括偶尔的、隐蔽的婚外性行为。我国《婚姻法》第四十六条立法的目的在于反对破坏一夫一妻制的行为,即有配偶者与婚外异性共同居住,一起生活的行为;至于共同居住期间是否发生性行为,并不是本条法律所关注的。只要有配偶一方与他人同居的事实构成,即使没有发生性行为,另一方作为无过错方都有权要求损害赔偿。相反的,即便配偶一方与他人有通奸的性行为,另一方也有充分的证据予以证明,也不能理解为“同居”,因此,还是不能据此提起损害赔偿请求。所以,本案张丹以“捉奸”的事实,提起损害赔偿请求,不符合法律规定。
       这个案例反映了实践生活中的一些现象:有些权力主张者在束手无策的情况下,雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色,希望借助这些手段来实现自己的权利请求。婚姻关系及与此相关的关系往往具有隐密性,如姘居就是不以夫妻名义的同居生活,因此,无过错一方举证相当困难,甚至还要冒着侵犯隐私权的风险,即使无过错方通过跟踪、拍照、“捉奸”等方法获得了证据,因证据渠道的问题,也难以为
法院所认定[9]。
     家庭暴力方面的侵权行为,通常发生在家庭内而非公共场所,地点隐蔽,事发时大多受害者基于自身颜面和家庭的荣誉,而往往对加之与已的家庭暴力粉饰隐瞒。此类案件最关键且不会冒太大法律风险的是证人证言,而民众往往受到“多一事不如少一事”、“事不关已、高高挂起”以及“不想得罪人”等传统习俗的制约,不愿染指,从而致使无过错方不能很好地完成举证责任,人民法院无法支持其赔偿请求。

<二>各种证据的效力及法律风险:
       在离婚诉讼中提出损害赔偿请求的当事人举证可分为以下几种类别:
<1>当事人陈述。主要包括法庭审理过程中原、被告双方就婚姻状况、夫妻感情所做的陈述。
<2>书证。包括证词、情书、字条、悔过书等。此类证据须是原件,复印件不能作为认定事实的证据,其中经过公证、登记的书证,其证明力一般高于其它书证、视听资料和证人证言。
<3>物证。主要为反映一方有过错的照片,但照片要作为合法有效的证据应该注意以下两点:①以合法途径取得。如通过限制他人人身自由,暴力胁迫或利用其它非法手段强迫当事人拍摄的照片不能作为证据;②不得侵犯他人合法权利。如侵入他人住宅或擅自撞入房间强行或私自拍照造成侵权;将以合法方式取得的照片恶意传播造成侵犯名誉权或隐私权。
<4>视听资料。包括录像、录音、及手机短信等。录像、录音等证据资料为查明案件真实情况提供了直观、动态的证明手段,由于是通过图像、音响等来再现案件事实,因此,它能较准确无误案件的真实情况,不仅可以用来检验应证其他证据的真伪,而且在某些特定情况下,只要有视听资料就可以直接把案件中某一事实,或者全部情况弄清楚,从而直接认定案件事实。它为人民法院查明案情、提高审判质量,正确处理民事纠纷提供了更为有利的证据。 但需注意,在实践中,当事人应以合法的途径取得,不得侵犯他人其他合法权利。如侵入他人住宅或擅自安装录像、录音设备或将以合法方式取得的录像、录音恶意传播造成侵犯他人名誉权或隐私权,此类证据无效。
       上述证据分类是就多年来诉讼实践中遇到的证据所做的大概分类,而谈及一个具体的离婚案件,当事人很难做到这几类证据一一俱全,通常情况下,所举的证据具有单一性、证据相互之间无法印证、证据的真实性无法认定等特点,大大影响了证据的证明力,从审判实践的结果看,离婚损害赔偿请求能够支持的比率很小。

<三>当事人自身因素对举证效果的影响:
<1> 涉婚案件的特殊性导致无过错方主观上怠于举证或举证不能。表现在以下两方面:①婚姻的绝对隐私性。夫妻生活属于双方隐私,当事人不愿他人知道或干涉,否则就是侵犯隐私权。而且夫妻关起门来过日子,他人也很难知道夫妻感情的真实情况;②行为的隐蔽性。过错方有重婚行为或与他人同居必定是极为秘密的,无过错方即使听见一些传闻也无从查究。
<2>当事人的举证能力还受制于以下两个方面:①当事人自身的素质。当事人对案件事实的认识程度和收集证据的能力都直接取决于其文化程度、年龄、职业、阅历等自身的客观条件。这些个体特征决定了当事人对证据的识别能力和选择能力。②当事人负担举证责任的经济条件。如有些婚姻侵权案件涉及到鉴定,需要高昂的费用等。

六、对离婚损害赔偿诉讼中关于举证问题的几点建议:
       为了保障离婚案件受损害一方当事人的合法权益,维护我国一夫一妻制度,在举证问题上不应对无过错配偶的举证责任要求得过于苛刻。否则会在客观上产生不利于实行离婚损害赔偿制度的消极作用,违背其立法目的,因此,建议由以下几种途径解决:
<一>法院依职权取证。鉴于离婚损害赔偿案件当事人举证难的事实,不能一味拘泥于传统的“谁主张、谁举证”模式。应区分不同情况分别对待:对因实施家庭暴力、 虐待、遗弃家庭成员引起离婚损害赔偿的案件,这类案件事实相对比较清楚,证据的取得也较容易,因此应由无过错方承担举证责任;对重婚、有配偶与他人同居而引起的离婚损害赔偿案件,此类案件的证据不易取得,可依当事人提供的证据线索和调取证据的申请,适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条之规定,对案件涉及的个人隐私材料、当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其它材料,由人民法院依职权收集证据。另一方面,我国《民事诉讼法》也规定了“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据”。这些规定无疑是法律对处于弱势地位的诉讼主体的一种特殊援助。
<二>对涉及隐私权的过错认定可以实行过错推定原则。过错推定是将民事责任的主观要件的举证责任的负担以否定的形式分配给加害人一方,从而避免了受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。按照过错推定规则,如果被告不能证明自己没有过错,法律上就推定他有过错并确认他应负民事责任[10]。例如,规定无正当理由长期夜不归宿的过错方应负有举证责任,在重婚、与婚外异性同居等情况下,无过错方要求给予精神损害赔偿,应采用过错推定的原则,由过错方对精神损害的后果没有过错进行举证等。适当适时适地地采用过错推定,实行举证责任倒置,能加大对受害方合法权益的保护力度。
<三>适当放宽无过错方举证责任的条件。离婚损害赔偿案件属于取证特别困难的案件,应在举证问题上适用高度概然性的证明标准,即法官应基于概然性地认定案件事实,从所获证据推出的结论虽还不能完全排除其它可能性,但至少有十之八九可以得出待证事实的结论就可以了。这种举证原则通过适当降低证明的要求,从而可以较大限度支持无过错方的诉讼请求,使其得到赔偿。
<四>鼓励证人出庭作证。对证人要多做说服教育工作,鼓励和奖励证人作证,同时要做好对证人的保密和保护工作,使其放心大胆地作证,加大打击侵权人的力度。

 

【参考文献】:
[1] 参见 徐平山著:《夫妻间过错赔偿责任制度探讨》,载
http://xxdd.open.ha.cn/jg/wj/falvaixi anl.htm 。
[2] 参见 吴海彬著:《过错的代价》。
[3] 参见 杨波、刘静著:《离婚损害赔偿中—无过错方如何举证?》 。
[4] 参见 内容同[2]。
[5] 参见 周烨、宋绍青著:《离婚精神损害赔偿制度探析》。
[6] 参见 陈棋责、黄宗乐、郭振荣著:《民法亲属法新论》,三民书局1999年版,第60页,第251-252页。
[7] 参见 郑明洁著:《离婚损害赔偿审判实务中存在的问题及完善建议》
[8] 参见 崔彦平著:《关于离婚损害赔偿制度若干问题的思考》。
[9] 参见 夏吟兰著:《离婚救济制度之实证研究》,原载《政法论坛(中国政法大学学报)》2003年第6期。
[10]参见 王卫国著:《过错责任原则:第三次勃兴》[M].北京:中国法制出版社,2000年。      



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