设为首页 加入收藏 联系我们
 站内搜索
 分类文章
旗轩新闻
业界动态
专业文章
成功案例
旗轩文章
 热门文章
论离婚过错损害赔偿的举证责任
某租赁合同纠纷案上诉状
全国普法宣传日——我们在行动[…
黄某恶意转让财产案
由李庄事件引发的几点思考
勇攀罗浮山
肖某被诉肖像权侵权纠纷案代理词
旗轩律师所初步确立办所宗旨及服…
吴某绑架案辩护词
从《侵权责任法》看医疗纠纷的解…
文章正文
GUANGDONG QIXUAN LAW FIRM
对我国商业秘密保护的法律思考
作者:刘英群 点击数:582 时间:2010/1/15 15:54:54

一、商业秘密的构成要件与认定问题

      反不正当竞争法和刑法都以同样的语言作出规定,商业秘密“是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。“”从我国现行规定来看,我国对商业秘密构成要件的界定吸收了其他国家的通行做法,是与国际惯例相一致的。”即新颖性、有用性、保密性。

      (一)商业秘密的新颖性是指商业秘密不为公众所普遍知晓。商业秘密法律制度并不要求商业秘密具有专利那样的新颖性,即不要求该商业秘密是独一无二的。

      (二)商业秘密的有用性是指商业秘密可以给持有人带来竞争优势,产生经济利益。“无论是竞争优势还是经济利益,既包括现实的,也包括潜在即将来的。”商业秘密对其控制人必是客观上有用,而不是主观上有用。

      (三)商业秘密的保密性是指商业秘密持有人主观上将其所持有的某种信息视为商业秘密,并采取客观的保密措施加以管理。商业秘密的保密性是其核心要件,“法律对商业秘密惟一的、最重要的要求,即该商业秘密在事实上是保密的,除去这一先决条件,其他的条件也就毫无意义了。”

      明确构成要件是认定商业秘密的前提和基础,但由于商业秘密所涉及的范围相当广泛,且是以权利人通过保密的方式拥有的信息,因此,其认定比较困难,容易在执法和司法中产生模糊认识而导致裁判错误,致使商业秘密的法律保护不力。在商业秘密的认定方面,以下两点较为重要:

       一是商业秘密的非公开性问题。商业秘密是一种智力劳动成果,在这一点上与专利等其他知识产权相同。因此,非公开性实际上是要求体现在商业秘密中的智力劳动部分未公开,但应看到智力劳动部分并不必然是商业秘密的全部组成内容。按照一定的标准或方式可以将商业秘密的内容做不同的划分或排列,智力劳动成果并非是一定条件下商业秘密各组成部分内容的简单相加或排列,而是对各组成部分内容进行一定创造性整合的结果。

      二是商业秘密认定中的鉴定问题。商业价值是商业秘密的实质属性,不具有商业价值的信息不能成为商业秘密。在侵犯商业秘密案件处理中往往涉及技术信息的鉴定问题。但是应明确,技术信息是否具有商业价值,关键在于其能否使权利人商品在市场竞争中处于相对优势,并因此优势而使权利人获益。

二、问题的提出

       2001年11月10日,世界贸易组织(WTO)在卡塔尔首都多哈举行的第四届部长级会上,审议通过了中国入世决定。这标志着中国将作为WTO的成员国,在享受权利的同时,开始必须遵循WTO框架内的游戏规则。乌拉圭回合时建立的WTO,作为其管辖的框架协议中《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS协议),是WTO框架内重要的游戏规则之一。随着知识经济和信息时代的到来,TRIPS协议在WTO的框架内将具有划时代的战略地位。TRIPS协议第39条对商业秘密保护作了专门的规定,并明确把商业秘密纳入了知识产权的保护范围。作为WTO成员,这将对我国商业秘密的保护具有法律上的约束作用,并进而推动我国现行商业秘密法律保护体系的修改和完善。

       商业秘密作为一个法律术语,在英美100多年前的司法判例中就出现过,商业秘密的法律制度首先在英美法系国家的司法实践中发展起来,而后为大陆法系国家所借鉴。商业秘密作为专门的法律制度,是工业革命和市场经济发展的产物,20世纪50年代以来,商业秘密这一术语被广泛地应用于国际经济贸易领域。尤其是20世纪90年代以来,世界经济一体化的发展,商业秘密的国际保护日益受到关注,受世界贸易组织设立的推动,保护商业秘密成为世界各国立法的热点问题。在英、美、德等国家对商业秘密的保护经过百年来的司法判例和立法经验丰富积累之后,我国才开始起步保护商业秘密的立法。在我国,商业秘密作为一个法律术语,最早出现在1991年4月9日修改颁布的《民事诉讼法》中。十年来,我国先后在《劳动法》《反不正当竞争法》《刑法》《合同法》《会计法》《律师法》以及司法解释和各种法规、规章中,规定了保护商业秘密的条款,对商业秘密的定义、条件、范围、侵权责任和保护方式基本上作出了规定。但是,我们不能不看到,由于我国保护商业秘密的立法比较晚,比较分散,条款比较粗糙且相互间漏洞较多,导致立法状况与近年来侵犯商业秘密案件急骤上升,纠纷难以解决的现实状况不符。在当前的经济生活中,侵犯商业秘密的行为和商业秘密保护的新情况、新问题层出不穷。

三、我国商业秘密的立法现状及存在的问题

(一)我国商业秘密法律保护的立法现状

       目前,我国尚无专门的商业秘密法,但在一些单行的法律、法规中,已有保护商业秘密的法律规定,主要体现在:

       1.1991年4月修订颁布的民事诉讼法第66条和第120条分别规定了“对涉及商业秘密的证据,不得在公开开庭时出示”和“涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理”。这是我国法律中最早使用“商业秘密”这一法律术语,但未揭示其内涵。

       随后,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第154条对民事诉讼法第66条、第120条所指的商业秘密解释为“:主要是指技术秘密、商业情报及信息等,如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。”该司法解释虽没有揭示商业秘密的构成要件,但粗略地圈定了商业秘密的范围。

       2.1993年颁布实施的《反不正当竞法》,第一次在我国立法史上对商业密的概念进行了界定,并且对商业秘的范围、构成要件、侵权行为的主体及侵犯商业秘密的几种行为,作了比明确的规定。

       3.1997年修改后的《刑法》在知识权犯罪的章节中增加了“侵犯商业秘罪”的规定,首次在我国立法上明确商业秘密是一种无形财产,即属于知产权保护范畴。该法第219条规定了为人侵犯商业秘密的行为给商业秘的权利人造成重大损失的,处三年以有期徒刑或拘役,并处或者单处罚;造成特别严重后果的,处三年以上年以下有期徒刑,并处罚金。第220还规定了单位犯此罪的刑事责任。这条规定对市场经济条件下出现的大严重侵犯商业秘密的行为,有了追究事责任的依据,弥补了我国以往刑法护不力的状况。

       4.除了上述立法外,下列立法根据同情况,对商业秘密的合法获取人的密行为作出了禁止性规定或规定了为人的保密义务。如1994年7月颁的《劳动法》,对劳动合同中有关商业密保护问题作出相应规定。该法第2条规定,劳动合同当事人可以在劳合同中约定保守用人单位商业秘密有关规定;第102条规定了劳动者违保密约定给用人单位造成经济损失,应当依法承担赔偿责任。1999年101日施行的《合同法》第43条规定,事人在订立合同过程中知悉的商业密,无论合同是否成立,不得泄露或正当地使用。泄露或者不正当地使用商业秘密给对方造成损失的,应当承损害赔偿责任。2000年7月1日施的《会计法》第34条规定了依法对有单位的会计资料实施监督检查的部及工作人员,对在监督检查中知悉的业秘密负有保密的义务。另外,《律师》第33条也规定律师应当保守在执活动中知悉的当事人的商业秘密。

(二)对目前我国保护商业秘密立所存在问题之分析

       1.现有法律没有明确规定商业秘的基本问题。诸如,商业秘密的财产质问题,只是1997年修改后的《刑》第219条和第220条规定的侵犯商业秘密罪被纳入到侵犯知识产权罪的章节,间接确定了商业秘密属于知识产权范畴。

       2.承担民事责任和刑事责任的行为主体不一致。构成商业秘密民事侵权行为主体范围与承担刑事责任的主体范围相比差别很大,民事侵权行为主体范围明显过窄。侵犯商业秘密罪的刑事责任主体为一般主体,其范围很宽。

       3.现有保护商业秘密的立法过于分散且难以操作。我国现行立法对商业秘密的保护散见于各种不同的法律法规中,由于这些不同的法律法规在立法主旨和侧重点上都各不相同,因此,散见于诸法中的保护商业秘密的法律条文,很难保证其内容上的统一性、协调性和体系的完整性。

       4.现有程序法对商业秘密保护缺乏科学性规定。商业秘密作为一种无形财产被侵犯,而导致权利人受损害引起纠纷时,应遵循怎样的诉讼程序,现行立法仅仅就是否不公开审理问题由《民事诉讼法》作出了规定,使得法院在审理商业秘密案件时,针对此类案件的特殊性,而无程序上的依据。

四、完善我国商业秘密法律保护

(一)尽快制定我国《商业秘密保护法》,构建保护商业秘密的完整和科学的法律保护体系根据全国人大常委会的立法规划,由有关部门起草的《商业秘密保护法(草案)》,目前已经完成了送审稿,但能否得到通过或何时通过尚不得而知。从该送审稿的内容来看,规定了商业秘密的构成要件、侵权行为及责任承担等共计39条。但还不够完善,还应包含以下内容:

       1.明确商业秘密的法律属性。明确规定商业秘密为一种无形财产,属于民商法体系中的知识产权的一个组成部分,是以民法通则为普通法的保护权利人财产权的一部特别法。

       2.科学界定商业秘密的内涵和外延。我国《反不正当竞争法》对商业秘密的界定没有完全揭示商业秘密的构成要件和范围,不利于司法实践部门的操作,应借鉴TRIPS协议第39条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第154条的司法解释所使用的方法,对商业秘密采取末穷尽列举式表述,使之既具有灵活性,又具有操作性。

       3.明确规定法律责任。要对商业秘密形成有效的法律保护,必须在立法中明确规定法律责任,这是司法实践部门反映最为强烈的问题,是立法的重点。作为民法的特别法,《商业秘密保护法》应当侧重对商业秘密进行民事救济保护。首先,应明确规定侵犯商业秘密的民事责任,包括违约责任和侵权责任。

       其次,商业秘密作为一项无形财产,往往蕴含巨大的经济价值,如果遵循通常的民事赔偿原则,势必显得制裁无力。因此,侵犯商业秘密的损失赔偿额应当吸收并采纳司法实践中已经采用的四种确定方法。再次,对于数人共同侵害商业秘密的行为,应当按照民法的基本理论,规定侵权人相互之间负连带赔偿责任。最后,明确规定侵犯他人商业秘密,给权利人造成经济损失具体达多少万元以上的,依照《中华人民共和国刑法》第219条规定的侵犯商业秘密罪论处,以保证《商业秘密保护法》与刑法中相应的法律规范的协调性。

(二)修改和完善相关法律,确保商业秘密法律保护体系的协调性

       在制定《商业秘密保护法》的同时,还必须修改和完善相关法律,确保商业秘密法律保护体系的协调性。当前,必须修改和完善以下法律:

       1.修改《劳动法》,应规定劳动合同中的“竞业禁止”条款,对企业的高层管理人员和知悉商业秘密的职工,在离开所在企业另行择业时,进行必要的限制,规定其在一定期限内不得到与原来所在企业形成竞争的企业或者行业任职。“竞业禁止”的期限以员工离开原企业后两年的期限为宜,期限过长会阻碍人才的自由流动,妨碍他人的自由择业权。

       2.对《民事诉讼法》中有关条款进行补充修改。

       3.在《新闻法》中应增加保护商业秘密的条款,明确规定报刊、杂志、电台、电视台在报道材料中,不得泄露被报道单位的商业秘密。

       4.修改《刑法》第219条,在该条中明确规定罚金刑的幅度“、重大损失”和“特别严重后果”的认定标准。


(转载自《发展月刊》)
 

Copyright © 2008-2010 广东旗轩律师事务所
地址:广东省东莞市常平镇常平大道18号富鸿大厦11楼
电话:0769-23022022 传真:0769-23022022 邮箱:qixuanlawyer@163.com
网站备案号:粤ICP备09203998